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【期刊名称】 《法学》
空白罪状补充规则的适用
【作者】 涂龙科 秦新承【作者单位】 上海社会科学院
【分类】 犯罪学【中文关键词】 空白罪状;补充规范;补充规则
【期刊年份】 2011年【期号】 10
【页码】 153
【摘要】

从整体理解,用以补充空白罪状的规范体系包括法律、行政法规、部门规章和其他规范性文件等。在具体的解释时,补充规范对空白罪状的补充存在以下规则:法益同一规则、效力等级要求规则、附属刑事责任条款的不必要规则、第二次补充间接援引规则、直接补充规则。

【全文】法宝引证码CLI.A.1157847    
  空白罪状,又称空白刑法,是指刑法就某一应受刑罚的行为类型,只规定了罪名与法定刑,而将其构成要件的一部分或者全部,委托其他法律、法规等规范性文件补充。空白刑法的概念为德国刑法学者宾丁·克所创立。在空白刑法中,条文所指明参照的法律、法规,对犯罪构成起着补充说明的作用,因而称为补充规范,或者充实规范。
  什么形式的规范可以补充空白罪状,是首先要考虑的问题。我国《刑法》96条明确了“违反国家规定”的含义。有人据此认为,补充空白罪状的非刑事规范,只包括《刑法》96条规定的全国人大及其常委会制定的法律和决定以及国务院规定的行政措施和发布的决定、命令等行政法规,而其他的规范性文件不得补充经济刑法的空白罪状。根据该种观点,不论刑法条文如何表述,可以作为补充规范的非刑事规范的只能是《刑法》96条限定的范围,其他位阶的法律规范以及规范性文件不得作为参照适用的补充规范。例如,对违规出具金融票证罪中“违反规定”的含义,理论上有学者认为,“违反规定”中的规定,只能是指与出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明有关的所有法律、法规。[1]笔者认为,上述理解是不正确的。刑法界定了“违反国家规定”的含义,但并没有界定“违反规定”的内容,“违反规定”并不必须等于“违反国家规定”。就字面上理解,“规定”可以是国家规定,也可以不是国家规定,在文义解释上完全可以包括部门规章和行业规定等规范性文件。因此,笔者赞成如下观点,即“违反规定”,是指行为人违反了《商业银行法》、《票据法》,其他出具信用证、保函、票据、存单、资信证明应当遵守的有关金融法律、法规以及金融机构内部制定的有关规章制度。[2]
  所以,可以对空白罪状进行补充的规范的范围包括:(1)法律。(2)行政法规,即国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。(3)部门规章,即国务院组成部门发布的规章。(4)其他规范性文件,如在上述的违规出具金融票证罪中,还可以涵盖在内的金融机构内部制定的有关规章制度。应当注意的是,在对具体罪名的空白罪状进行补充适用时,可以作为补充规范的范围是特定的。不同罪名之间,其补充规范的范围不同,可以是上述列举的四种中的一种或几种,需要根据具体情况具体分析。
  进一步而言,什么样的补充规范在什么场合可以补充空白罪状?补充规范如何补充空白罪状?有哪些规律、规则可循?对此学界涉猎较少,值得深入研究。
  一、法益同一规则
  在选择非刑事补充规范时,应当遵循“法益同一规则”。也就是说刑法条文和非刑事规范所保护的法益应当具有同一性。具体讲,在个案中选择非刑事补充规范,如果该非刑事规范保护的法益和需要补充的刑法条文保护的法益是一致的,则应当采用该非刑事规范来补充需要补充的刑法条文。反之,则不能采用之。
  例如,关于非法经营罪的认定,实践中有如下案例:被告人于润龙因涉嫌非法经营罪,于2002年9月21日被刑事拘留,同年10月28日被逮捕,于2003年4月24日被吉林市丰满区人民检察院取保候审。于润龙于2000年9月15日至2002年9月15日承包了桦甸市老金厂金矿东沟二坑坑口,共生产黄金约23000克。于润龙于2002年9月21日驾驶车辆携带所承包金矿自产黄金和从吉林省海沟金矿及私人手中收购的黄金共46384克,欲运往长春市,从桦甸市沿吉桦公路行驶至吉林市南出口(红旗)收费站时,被公安人员抓获,所带黄金全部被吉林市公安局扣押,后出售给中国人民银行吉林市中心分行,总售价为人民币3843054.58元。吉林市公安局已将出售的黄金款依据《中华人民共和国金银管理条例》14条罚没,上缴国库。[3]在此案审理的过程中,国务院于2003年2月27日以国发号文件发布了《国务院关于取消第二批行政项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定》(以下简称《决定》)。
  对上述案例是否应当认定为非法经营罪,实践中存在着不同的意见。肯定的观点认为,即使在《决定》发布之后,个人在没有办理任何手续的情况下,擅自经营收购、销售黄金的,仍然构成非法经营罪。理由是《刑法》225条第1项所规定的“未经许可”中的“许可”包括工商营业执照,个人未办理工商营业执照而经营黄金的行为,依然构成犯罪。《决定》发布后,虽然取消了经营许可制度,但对于黄金的经营还应在一定的领域限制买卖,黄金还属于限制买卖物品。否定的观点认为,对于《决定》发布之后的个人没有办理任何手续而经营收购、销售黄金的行为,不应依照《刑法》225条之规定以非法经营罪定罪处罚。对于该《决定》发布前的个人经营黄金的行为,现在审理时,应当依照从旧兼从轻的原则适用法律。理由是《决定》发布后中国人民银行对黄金的收售许可权被取消,条例中所规定的黄金由中国人民银行统购、统配的规定不再适用,单位或个人收售黄金毋须经过中国人民银行批准办理许可证。个人收售黄金的行为不符合《刑法》225条第1项所规定的“违反国家规定”、“未经许可”的非法经营罪构成要件,不应以非法经营罪论。如果个人经营黄金没有办理营业执照等相关手续,虽违法,但不应由刑法来规范,而应根据相关的行政法规予以处理。[4]
  分歧的关键在于如何理解《刑法》225条第1项所规定的“违反国家规定”、“未经许可”。即选择什么样的非刑事规范对“国家规定”、“许可”进行补充解释。具体而言,“国家规定”指的是《行政许可法》、国务院发布的《决定》,还是规范工商营业执照管理的法律法规?
  按照法益同一规则,该问题就迎刃而解了。在选择补充规范时,应当依据刑法条文意图保护的法益来决定空白刑法的补充规范。在本案中,对“国家规定”、“许可”如何理解?违反工商许可是否要追究行为人的非法经营的刑事责任,其关键在于判定非法经营试图保护的法益到底是国家的专营、专卖制度还是工商登记许可制度。很明显,非法经营罪要保护的是国家的专营、专卖制度,而不是工商登记许可制度。对于没有经过合法工商登记而擅自从事经营活动,如果该行为并没有违反国家的专营、专卖制度,不得认定为非法经营罪。在本案中,《决定》发布之后,中国人民银行统购、统配的制度被取消,单位或个人收售黄金毋须经过中国人民银行批准办理许可证,个人未经批准从事黄金交易的行为不再违反专营、专卖制度。因此,对于即使没有经过工商登记而从事黄金交易的行为,由于其没有侵犯非法经营罪的法益,所以不构成非法经营罪。
  再以贷款诈骗罪为例。被告人陈某在明知上海某公司已经停产,且该公司法定代表人傅某无力还债的情况下,为向被告人傅某收回其高利贷本息和谋取中介费,与被告人傅某商议,采取虚构该公司的生产经营状况、篡改该公司的财务报表等手段,骗取第三方(某金融担保机构)提供担保。在第三方担保的基础上,上海某银行与该公司签订了《借款合同》,第三方担保机构与该行签订了《保证合同》,该公司借得贷款400万。其中有72万被支付给担保机构作为担保保证金及监管费,其余的大部分款项分别被陈某、傅某用于归还其个人债务。此后由于该公司无法归还到期借款,银行向作为担保人的金融担保机构要求承担担保责任。担保机构履行担保义务后,向公安机关报案,遂案发。本案中的特殊情形是,银行并没有受到财产损失,而只是作为担保人的金融担保机构受损。
  仅担保人的财产受损能否成立贷款诈骗罪,这是贷款诈骗罪成立与否的前提条件。对此,有否定论和肯定论两种不同观点。持否定论的学者认为,担保人的财产损失只能看作是受贷款诈骗行为间接影响所致,是第二位的,贷款诈骗罪的对象只能是贷款本身或贷款性利益。在贷款诈骗行为人着手诈骗贷款之前,即使是已经从担保人处骗取了用来作为担保的质押物或者权利凭证,也不能视为已经开始着手诈骗贷款,更不能认定为贷款诈骗罪。持肯定论的学者尤其是实务界许多人士则认为,即使银行没有财产损失,但行为人的目的在于骗取并非法占有银行所贷款项,因此,应当认定为贷款诈骗罪。
  否定论把上述情形的问题归纳为担保人的财产是否可以成为贷款诈骗罪的对象?担保人的财产当然不能成为贷款诈骗罪的对象,贷款诈骗罪的唯一对象就是银行或者其他金融机构的贷款,即贷款诈骗罪的对象:(1)必须是贷款。如果不是贷款而是例如授信额度等,不是该罪的对象。(2)必须是银行或者其他金融机构发放的贷款。私人之间的借贷或者第三方的担保财产不是贷款诈骗罪的对象。但是,本案中的问题并不是担保人的财产是否可以成为贷款诈骗罪的对象,否定论混淆了相关概念。行为人的犯罪对象与犯罪行为的受害方并不都是同一的。在上述案例中,担保机构是犯罪行为的损失承担者,并不意味着担保人的财产就是贷款诈骗行为的对象。因此,上述案例并不存在担保财产是否可以成为贷款诈骗罪的对象的问题,真正的问题在于仅担保人的财产受损,而银行财产没有受损的情形下,能否成立贷款诈骗罪?答案是肯定的。
  笔者认为,要判断本案中陈某、傅某是否构成贷款诈骗罪,关键在于明确贷款诈骗罪欲意保护的法益。如果贷款诈骗罪保护的是作为放贷机构的银行的财产权,那么陈某、傅某显然不构成贷款诈骗。如果肯定贷款诈骗罪保护的是国家的贷款管理制度,则陈某、傅某构成贷款诈骗罪应当没有疑问。
  二、效力等级要求规则
  从行为类型上考察,有些行为的外在类型似乎符合刑法的构成要件要求,却违反了非刑事规范。但是,由于该行为违反的非刑事规范没有达到刑法对非刑事规范的效力等级要求,对该行为不得定罪处罚。也就是说,没有达到刑法条文的效力等级要求的非刑事规范,不得补充刑法条文。
  以非法经营罪为例。《刑法》225条第1项规定,构成非法经营的,要求是未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的行为。对于违反法律、行政法规设定的专营、专卖制度的行为,自然构成非法经营罪。但是,在我国的专营、专卖规范体系中,除了法律、行政法规之外,还有一些部门规章也设立了专营、专卖条款,规定了专营及限制买卖的物品。例如,2002年2月1日国家发展与计划委员会、对外贸易经济合作部及海关总署联合颁布了《天然橡胶进口配额管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》),其中第3条明确规定,进口天然橡胶实行全口径管理,除本办法第5条第2款规定外,所有贸易方式下进口的天然橡胶均需纳入配额管理。同时,该《暂行办法》第23条规定,对伪造、变造或者买卖《天然橡胶进口配额证》的,依照刑法关于非法经营罪或者伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪的规定,依法追究刑事责任。这里首先要说明的是,对于没有《天然橡胶进口配额证》而非法从事天然橡胶进口的,能否以《刑法》225条第1项追究行为人非法经营罪的刑事责任呢?笔者的观点是否定的,很明显,刑法要求的是违反法律、行政法规设立专卖制度的行为,而非法从事天然橡胶进口的行为,后者违反的是部门规章,其效力等级上达不到刑法的要求,不得以《刑法》225条第1项定处。
  其次,对于买卖《天然橡胶进口配额证》的行为人,能否以《刑法》225条第2项的要求,追究其刑事责任?笔者的答案和理由是同样的。由于上述《暂行办法》的规范效力等级上达不到刑法的要求,不得以《刑法》225条第1项定处。《刑法》225条第2项规定,买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的。虽然在该项中,刑法没有直接限定进出口许可证的要求,但是,从该项“其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的”的表述可以看出,刑法对此的要求必须是法律、行政法规设立的经营许可证。对于买卖作为部门规章的《暂行办法》设立的《天然橡胶进口配额证》的行为,不得以《刑法》225条第2项定处。
  又如,国家对外贸易经济合作部、国家经济贸易委员会及海关总署于2002年11月19日联合发布了《有关化学品及相关设备和技术出口管制办法》(以下简称《管制办法》),其中第18条规定,未经许可擅自出口有关化学品及相关设备和技术,或擅自超出许可范围出口有关化学品及相关设备和技术的,依照刑法关于走私罪、非法经营罪、泄露国家秘密罪或其他罪的规定,依法追究刑事责任。对于未经许可擅自出口有关化学品及相关设备和技术,或擅自超出许可范围出口有关化学品及相关设备和技术的行为,能否以《刑法》225条第1项科以刑罚?答案和理由与前面亦是同样的。
  需要进一步研究的是,上述两个部门规章禁止的行为类型,虽都不能以《刑法》225条第1项予以规制,但能否适用第225条第4项呢?《刑法》225条第4项规定,违反国家规定,其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。依据《刑法》96条的规定:“本法所称违反国家规定,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”很明显,上述的两个部门规章,无论是《管制办法》还是《暂行办法》,都不属于《刑法》96条规定的“国家规定”的范畴。因此,不宜以《刑法》225条第4项之规定定罪处罚。要进一步明确的是,除了国务院或下属部门直接发布的规章之外,国务院转发各部门的规章或决定、地方性法规、地方政府规章等都因效力达不到刑法的要求,而不得补充经济刑法的相关条款。
  三、附属刑事责任条款的不必要规则
  追究某一违法行为的刑事责任,是否必须以相应的非刑事规范对该行为设置了刑事责任条款为必要条件?如果对某一行为刑法认为应当追究刑事责任,而相应的非刑事规范中没有附设“构成犯罪的,依法追究刑事责任”的条款,能否追究该行为的刑事责任?对此,理论上存在肯定说和否定说两种不同的观点。
  否定说认为,在对空白罪状进行填充的过程中,相关非刑事法律规范中是否具有“构成犯罪的,依法追究刑事责任”的条款对于某种行为能否成立犯罪具有决定性意义。非刑事法律规范在某种行为模式后缀上“构成犯罪的,依法追究刑事责任”,表明此种行为的社会危害性需要借助刑罚来加以干预,若没有缀上“构成犯罪的,依法追究刑事责任”,则表明此种行为的社会危害性尚未达到需要借助刑罚来惩罚的程度,即非刑事法律规范的刑事责任规定具有限定刑罚适用的功能。[5]因此,对于非刑事规范中没有附设刑事责任条款的,不得追究行为的刑事责任。
  肯定说则认为,这些刑事责任条款虽然罪状明晰,但均无罚责内容,对于这些条款规定的犯罪行为,并不能适用这些条款追究刑事责任;“构成犯罪的,依法追究刑事责任”中的“依法”是指依据刑法,也就是说,虽然一些法律或者行政法规、地方法规、部门规章规定了“构成犯罪的,依法追究刑事责任”,但违反这些法律或者行政法规、地方法规、部门规章构成犯罪的,并不直接依据这些法律或者行政法规、地方法规、部门规章追究刑事责任,而是要依据刑法中的相关规定追究刑事责任。如果刑法无相关规定,即使条款一再申明“构成犯罪的,依法追究刑事责任”也是具文。[6]
  笔者认为,肯定说的观点是合理的,下面具体进行分析。
  (一)单纯的刑事责任条款
  对于某一具体行为样态,非刑事规范没有附设刑事责任条款,但刑法明确规定为犯罪的,如何处理?最典型的情形如国务院于2000年9月25日发布的《电信条例》,其中59条规定了四种禁止性行为,分别是:(1)采取租用电信国际专线、私设转接设备或者其他方法,擅自经营国际或者香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区电信业务。(2)盗接他人电信线路,复制他人电信码号,使用明知是盗接、复制的电信设施或者码号。(3)伪造、变造电话卡及其他各种电信服务有价凭证。(4)以虚假、冒用的身份证件办理人网手续并使用移动电话。同时,《电信条例》在“罚则”部分68条规定,有本条例第59条第(2)、(3)、(4)项所列行为之一,扰乱电信市场秩序,构成犯罪的,依法追究刑事责任。而对第59条第(1)项行为并没有设置刑事责任条款。因此,对《电信条例》59条第(1)项的行为,如何处理?理论上有不同看法。有的学者认为,最高人民法院2000年4月28日通过的《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》1条明确规定,实施《电信条例》59条第(1)项行为,情节严重的,依照《刑法》225条第(4)项的规定,以非法经营罪定罪处罚,表明此种非法经营行为即使未被纳入附属刑法,也可按非法经营罪追究刑事责任。有的学者认为,2000年9月25日国务院发布的《电信条例》68条并没有在“非法经营国际或者涉港澳台电信业务”的情形后规定“构成犯罪的,依法追究刑事责任”,此种情形就不能解释在《

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