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【期刊名称】 《青少年犯罪问题》
积极的刑事政策论纲
【作者】 汪明亮【作者单位】 复旦大学
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 积极的刑事政策;主动性;非刑罚性;公众参与性
【期刊年份】 2012年【期号】 5
【页码】 36
【摘要】

积极的刑事政策,是一种主动的、非刑罚性的、注重公众参与的刑事政策。之所以提倡积极的刑事政策,是因为传统消极刑事政策存有局限性,难以实现有效治理犯罪的刑事政策目标。在刑事政策领域探讨和实践积极的刑事政策有着重要的理论意义和实践价值。

【全文】法宝引证码CLI.A.1165779    
  一、积极的刑事政策之内涵
  积极的刑事政策,是一种主动的、非刑罚性的、注重公众参与的刑事政策。积极的刑事政策反映了一种“合理地组织对犯罪的反应”的理念。[1]积极的刑事政策是与消极的刑事政策相对而言的。消极的刑事政策是一种被动的、以刑罚惩罚为主的、不注重公众参与的刑事政策。不注重事前犯罪预防、以事后刑罚处罚为主的、以政府为本位的传统的刑事政策就是一种消极的刑事政策。
  积极的刑事政策主张:一方面,对犯罪的反应不以事后刑罚惩罚为主,而应该是完善相关社会政策,着眼于事前犯罪预防,或者以非刑罚方法来处置业已发生的犯罪。另一方面,对犯罪的反应不以政府为单独力量,而应该在重视政府在刑事政策中的主导或引导作用的同时,更注重发挥公众的参与作用。积极的刑事政策具有三方面特征:
  首先,积极的刑事政策是一种强调政府主动作用的刑事政策,具有主动性特征。此种主动性主要表现为:政府主动采取相应措施,完善相关社会政策,消除诱发犯罪生成的因素。正如德国著名刑法学家李斯特所言:“最好的社会政策即最好的刑事政策”。这里的相关社会政策包括经济政策、福利政策、就业政策、人口政策等等。
  其次,积极的刑事政策是一种提倡非刑罚措施在抗制犯罪过程中作用的刑事政策,具有非刑罚性特征。此种非刑罚性表现为:承认刑罚的作用是有限的,不能仅仅依靠刑罚方法来对付犯罪。一方面,应该尽量收缩犯罪圈,慎重进行犯罪化、适时非犯罪化。另一方面,应该适量收缩刑罚圈,采取非刑罚化措施,即“用刑罚以外的比较轻的制裁替代刑罚,或减轻、缓和刑罚,以处罚犯罪。”[2]
  再次,积极的刑事政策是一种强调公众参与刑事政策过程的刑事政策,具有公众参与性特征。长期以来,受传统的消极刑事政策影响,刑事政策主体多为政府,公众难以参与到刑事政策过程中去,即便有些参与,也是消极的、被动的参与,难以真正发挥公众的作用。[3]刑事政策实践表明,缺乏公众参与的刑事政策难以实现刑事政策价值,特别是在当代,随着民主的深入发展,成熟而广泛的公众参与已经成为贯彻民主政治,提高公共政策质量的必要手段,被视为“公共政策的基石”。刑事政策是公共政策的一项重要组成部分,必须强调刑事政策过程中的公众参与,提倡积极的刑事政策。
  二、提倡积极的刑事政策之原因
  之所以提倡积极的刑事政策,是因为传统的消极刑事政策存有诸多局限性,难以实现有效治理犯罪的刑事政策目标。人类的反犯罪实践表明:虽然消极的刑事政策在抗制犯罪过程中发挥了重大作用,但是在当今社会,我们却不得不面对如下现实:公众犯罪恐惧感日益增加、犯罪形势日趋严峻、刑事司法成本日渐高涨。消极刑事政策的局限性及其成因主要体现在以下几个方面:
  (一)消极的刑事政策不能消除犯罪原因
  消极的刑事政策过于强调刑罚的威慑作用.,希望通过刑罚的威慑力来达到预防犯罪的目的。然而,犯罪学研究表明:一方面,犯罪是多种因素相互作用的结果,“犯罪是由人类学因素、自然因素和社会因素相互作用而成的一种社会现象……”[4]犯罪原因的多元性必然要求犯罪对策的多样性。另一方面,刑罚并不会对所有的犯罪人都有威慑力,犯罪人中有不少是不能适用或不宜适用刑罚者。[5]对这些人“欲收预防犯罪之更大效果,除刑罚外尚需多运用刑罚以外的诸制度,如缓刑、假释、保护管束及其他各种保安处分。”[6]。
  以犯罪社会学理论为例,虽然犯罪社会学派别林立,但一般都认为,犯罪的发生多是社会的原因,犯罪是社会病态的一种,防止犯罪,不能仅仅依靠刑罚的方法,而必须进一步从整个社会政策着手,才能够对症下药,从根源上治理。也就是说,只有采取刑罚之外的措施,才可能消除犯罪的原因,进而实现预防犯罪的效果。以犯罪社会学理论中的相对剥夺理论为例,其基本观点是:贫富悬殊造成的相对剥夺感和社会不公感,会导致愤怒情绪和犯罪行为。[7]可见,从相对剥夺理论角度考察,着手进行经济、政治方面的改革,化解社会矛盾、消除社会不公,是从根本上解决下层阶级基于紧张、相对剥夺感而产生不满,进而实施犯罪的重要途径。
  又以社会控制理论为例,该理论建立在“犯罪是无意识行为”[8]之前提上,认为犯罪原因是不需要解释的。[9]犯罪学家应该解释的问题是:人为什么不犯罪?社会控制理论认为,人们之所以不犯罪,是由于存在着控制着他们不犯罪的各种力量的缘故,当这些控制力量薄弱时,人们就会实施犯罪行为。因此,从社会控制理论角度考察,只有强化社会控制力量,才能预防犯罪的发生。强化社会控制的措施是多方面的,既有正式社会控制,也有非正式社会控制。以非正式社会控制为例,“非正式社会控制比正式的刑事司法控制更有效。绝大多数公众没有犯罪,与其说是惧于被关进监狱,还不如说是惧于‘众人’的反对。犯罪的增加不是因为刑事司法系统出现问题,而是因为非正式社会控制出现断裂。”[10]人之所以不犯罪,是由于他害怕犯罪行为将损害自己与朋友、父母、邻居、老师、雇主等的联系,因而保持了克制。所以,必须强化各种非正式社会控制措施,其中最为重要的是培养归属感。[11]
  (二)消极的刑事政策可能带来的负面影响
  消极的刑事政策过于强调刑罚作用。然而,刑罚虽然是对付犯罪的一种重要手段,但它发挥的作用并不都是积极的,而是积极与消极并存,“刑罚如两刃之剑,用之不得其当,则国家与个人两受其害。”[12]以监禁刑为例,监狱承担监禁刑的执行职能是世界各国的主要做法。然而,研究表明,监狱不仅很难实现改造功能,而且还会带来一系列的负面后果。正如一些学者所指出的,“罪犯监狱化过程是一种反社会化的过程,在一定程度上是犯罪化的过程。”[13]
  一方面,监狱有其自身的弊端,交叉感染现象严重存在。监狱将犯罪人关押在一定的场所,除实行绝对隔离的独居制外,犯罪人之间难免存在思想上的交流。如果监狱管理不善,监狱不仅不能成为改造犯罪人的场所,而且可能成为犯罪技术的传习所。面对监狱的此种弊端,西方一些犯罪学家从实证的角度,提出了“监狱无用论”,主张取消监狱。美国犯罪学家马丁森(R . Martinson)在研究了1945年至1967年间有人发表过的有关矫治计划评估报告之后,于1974年发表了著名的马丁森报告,该报告得出了“矫正完全无效”(Nothing Working)的结论,并在社会上产生巨大影响。[14]

打遮阳伞就显得很娘


  另一方面,长期的封闭性的监禁会带来两方面的不良后果:其一,会使罪犯降低甚至丧失适应正常社会生活的能力。“将一个人数年之久关押在高度警戒的监狱里,告诉他每天睡觉、起床的时间和每日每分钟应做的事,然后再将其抛向街头并指望他成为一名模范公民,这是不可思议的!”[15]一旦回归社会后,融入不了社会,重新犯罪大有人在。其二,监狱不利于罪犯刑满释放后建立良好的社会纽带关系,间接促使犯罪的发生。“刑罚在无意间起到了引发犯罪的作用。其原因在于,刑罚(主要指关押和监禁)将对今后的职业和工作稳定性产生极大的不利影响。低收入、失业和不完全就业进而会增加家庭破裂的风险。因此,监禁导致家庭中的男性失业,进而可能导致家庭破裂,进而再间接使其将来违法犯罪的机率增高。”[16]法国思想家福柯甚至认为,获释犯人的处境必然使他们成为累犯。[17]
  (三)消极的刑事政策忽视社会公众力量
  消极的刑事政策是一种忽视公众参与作用的刑事政策。公众参与的缺失难以实现预防犯罪的刑事政策目标。之所以如此,是因为在刑事政策过程中也会出现政府失灵现象。刑事政策过程中政府失灵,是借鉴西方经济学关于政府失败或失灵的观点,[18]指的是政府为了实现控制犯罪的刑事政策目标,在刑事政策制定、执行过程中存在着失误或偏差,并产生了不同程度的消极结果。政府失灵意味着政府在治理犯罪过程中的能力是有限度的。如在事前犯罪预防过程中,受警力、财力等多方面因素限制,公安机关的力量有限,难以真正发挥预防犯罪的作用。“如果我们承认政府能力的有限性,那么就要建构足以弥补政府能力缺陷的社会管理机制。”[19]这个机制就是强化国家之外的公众参与力量的作用。只有强调公众参与,反对政府垄断,才能够确保政府在刑事政策过程中准确的角色定位。在当今市场经济条件下,政府要克服“全能政府、万能政府”的传统观念,引进“小政府、大社会”的理念。政府在刑事政策过程中的权限要适当回缩,给其他社会组织或个人腾出一定的空间,吸收公众力量参与到刑事政策过程中来。
  三、积极刑事政策之主动性表现
  主动性是积极的刑事政策的首要特征。该特征主要表现为:政府主动采取相应措施,完善相关社会政策,消除诱发犯罪生成的因素。完善相关社会政策的具体做法是多方面的,是一个长期的系统工程,受论文篇幅所限,此处仅从西方社会支持理论视角,以提供社会支持预防弱势群体犯罪为例,来分析积极刑事政策之主动性表现。
  所谓弱势群体,指的是在社会整体结构中处于不利位置而具有经济利益贫困性、政治参与被动性和意识表达纷乱性的特殊社会群体。[19]近些年来,弱势群体犯罪呈现出一种日趋严重态势,已经引起社会的强烈关注。[20]总体而言,政府对弱势群体犯罪采取的是一种以事后刑罚惩罚为主的消极刑事政策。实践表明,消极刑事政策不仅难以降低弱势群体犯罪率,而且与以人为本的社会理念也不相协调,必须寻求一种能够发挥政府主动性的积极刑事政策。
  社会支持指的是由正式的或非正式的社会网络向特定对象(一般为弱势群体)提供的可以缓解个体心理压力、并能影响个体行为选择的物质上的或精神上的给予。理论假设和实证研究表明,[21]社会支持与犯罪生成之间存在着密切关系,社会支持缺乏是促使犯罪发生的重要社会因素。社会支持对预防和降低犯罪能起到直接的作用,也可以影响其他变量而对预防和减少犯罪产生间接的影响。
  (一)当前弱势群体社会支持缺乏之表现及其对弱势群体犯罪之影响
  社会支持的接受者往往是弱势群体。社会支持缺乏已成为我国当前弱势群体犯罪的重要社会因素。当前弱势群体社会支持缺乏主要表现在三个方面:[22]一是社会支持接受者增多;二是社会支持提供者减少;三是精神方面的社会支持缺乏。可以用相对剥夺理论来解释社会支持缺乏对弱势群体犯罪所带来的具体影响。社会支持缺乏必然带来贫富差距,使弱势群体陷入贫困和失业处境,进而产生相对剥夺感。当前中国正处在深刻的社会转型时期。一方面,市场经济的逐利性,深深影响着人们的价值观念,追求财富已经成为中国人的重要价值取向;另一方面,由于经济政策等方面尚存在一定的不足,弱势群体追求财富的制度性手段还受到限制。在此背景下,弱势群体不仅容易产生紧张感、被剥夺感,而且,此种情绪还因受到下列因素影响而逐步强化:
  首先,感知被剥夺的机会增加。弱势群体是否感知权利被剥夺,往往有一个“参照群体”。参照群体随着社会的变迁而变化,以往人们往往选择自己周边的人或与自己身份地位相似的人作为参照的对象。但随着社会结构的迅速变化和信息技术的迅猛发展,人们在选择参照群体时,已不再限于自己周边的社会群体,而可能根据他(她)们通过各种信息了解到的理想社会群体及生活方式来评价自己的社会地位。[23]这就在某种意义上促使了我国社会转型时期的产生相对剥夺感的弱势群体的扩大。其次,贫富差距进一步扩大。基尼系数是用来测量社会总体财富分配不均的重要标准。“我国基尼系数在10年前越过0.4的国际公认警戒线后仍在逐年攀升,贫富差距已突破合理界限。”[24]基尼系数愈大,社会分配就愈不公,弱势群体的相对被剥夺感愈强,从事犯罪活动的可能性就愈大。相关研究表明,中国现代化的过程中,基尼系数的成长和犯罪的增长成正相关。[25]再次,社会救济途径不畅。当前弱势群体的利益诉求机制还存在着很大的问题,利益代表机制与利益表达机制的不健全、利益表达渠道的不畅通,直接或间接地导致了弱势群体问题的产生。最后,社会对弱势群体精神上的关爱不够。一些弱势群体的人格尊严得不到很好的尊重;[26]另外,现行主导的医学模式难以给弱势群体提供有效的心理救助。[27]
  (二)构建预防弱势群体犯罪的社会支持系统
  实践表明,消极的刑事政策不足以预防和减少弱势群体犯罪。借鉴西方社会支持理论,应该发挥政府的主动性,构建预防犯罪的社会支持系统,用一种积极的刑事政策来预防和减少弱势群体犯罪。在当前社会条件下,政府应该从四个方面着手去为弱势群体提供社会支持,即扩大社会支持提供者范围、扩大社会支持接受者范围、增加提供社会支持内容以及增加社会支持方式。[28]
  扩大社会支持提供者范围,就是应该建立起由政府支持、群体支持和个体支持组成的综合社会支持体系。政府支持是一个由社会保险、社会救助、社会福利和社会优抚组成的综合性社会保障体系。群体支持是由非政府团体或组织主导的社会支持主体。个体支持包含了以血缘关系、地缘关系、业缘关系为基础的个体支持和以人道主义、博爱精神为基础的个人支持组成的综合性社会支持体系。[29]
  弱势群体包括社会关注度较高的弱势群体、有传统组织的弱势群体以及既不受社会关注又无组织代言的弱势群体三类。在实践中,这三类弱势群体所得到的社会支持是不一样的,呈现出一种不平衡性。现行的有关弱势群体社会支持方面法律法规保护的弱势群体多为第一类,而对后两类弱势群体的社会支持明显不足。因此,应进一步扩大社会支持者的范围,扩大社会保障体系的覆盖面,把更多的弱势群体纳入社会支持体系,尽可能实现社会保障体系的公平性。除了尽可能提供物质上的社会支持外,在当前社会转型时期,还急需提供精神上的社会支持。包括营造关爱弱势群体的社会舆论、构建弱势群体心理支持系统等具体措施。
  无论是政府支持、群体支持还是个体支持,也无论是物质支持还是精神支持,其方式都不能单一。特别是占主导地位的政府支持,更应该采取多元化方式。以政府应该提供的多元化社会支持方式为例,总体而言,加强人权立法[30],对弱势群体权利予以特别保护是实现政府支持的根本方式;具体而言,包括完善社会保险制度体系、完善社会救助体系、完善弱势群体利益诉求制度建设等等。
  四、积极刑事政策之非刑罚性表现
  积极刑事政策之非刑罚性并不意味着彻底取消刑罚,[31]而是尽可能地控制刑罚的适用范围。具体表现在两个方面:一是尽量收缩犯罪圈,慎重进行犯罪化、适时非犯罪化;二是适量收缩刑罚圈、采取非刑罚化措施。
  为了实现积极刑事政策之非刑罚性要求,必须摈弃刑法万能及重刑思想。长期以来,与中国传统文化紧密关联的刑法万能、崇尚重刑的思想根深蒂固。韩非主张:“重一奸之罪而止境内之邪,此所以为治也”。[32]商鞅说:“行刑重其轻者轻者不至,则重者无从至矣”,于是“以刑去刑,刑去事成”。[33]历代统治者无不把严刑峻法奉为立法、执法的圭臬,重刑主义始终是中华法律文化的主流。在此后的历代王朝法典中,都基本沿袭了这种做法,恫吓、报复主义一直左右着立法者的头脑。直至今日,刑法万能及重刑思想还在一定范围内存在,影响了人们对刑法功能的正确认识。对刑法功能的片面理解必然带来认识上的偏差,例如,认为对于严重反社会行为都可以通过犯罪化、刑罚化途径来解决;一旦出现严重的反社会行为,归结起来都是刑法没有干预造成的。刑法万能、重刑思想给人们造成了一种幻觉,那就是,只要通过刑法手段,我们今天所遇到的诸如治安上的混乱、社会秩序不稳、社会风气不良等等问题就不复存在。可见,只有摈弃刑法万能及重刑之思想,才有可能慎重进行犯罪化、适时非犯罪化,才有可能适量收缩刑罚圈、采取非刑罚化措施。
  (一)慎重进行犯罪化、适时非犯罪化
  所谓犯罪化,是指将未受刑法规制的行为,通过刑事立法的增加或修改,或者通过立法和司法解释将其作为刑法上的犯罪,使其成为刑事处罚的对象。所谓非犯罪化,是指将已经受刑法规制的行为,通过刑事立法的增加或修改,或者通过立法和司法解释将其不作为刑法上的犯罪,使其不再成为刑事处罚的对象。犯罪化倾向显然不利于积极刑事政策的实现,必须慎重进行犯罪化、适时非犯罪化。
  首先,必须确立严格的犯罪化基准、避免过剩犯罪化。所谓犯罪化基准,是指在立法及解释适用上进行犯罪化的场合的实质基准。笔者非常认同日本刑法学者大谷实教授的观点:犯罪化应该考虑必要性和谦抑性基准,否则就可能导致过剩犯罪化。[34]虽然理论界对必要性和谦抑性已经进行了大量的研究,但往往都局限在理论层面,比较抽象,缺乏可操作性。笔者认为,为了立法上的方便,可以把犯罪化基准量化为两个具有可操作性的指标:一是社会容忍度;二是国际立法经验。
  社会容忍度是可测的。如果虽然某一反社会行为具有严重的危害性,但只要还未超出社会容忍度,就不应该犯罪化。社会容忍度由公众容忍度和政府容忍度,即双重容忍度构成。所谓双重容忍度,指的是社会公众对反社会行为的容忍程度和政府对反社会行为的容忍程度。在

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