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【期刊名称】 《青少年犯罪问题》
修正案附条件不起诉解读与应对
【作者】 徐松青张华【作者单位】 上海市第二中级人民法院
【分类】 刑事诉讼法【中文关键词】 刑诉法;特别程序;附条件不起诉
【期刊年份】 2012年【期号】 5
【页码】 83
【摘要】

刑诉法修正案第271条至273条确立对未成年人附条件不起诉制度。根据法律规定,“附条件不起诉”可以从适用罪名进行解读、规定刑期、起诉条件、行为表现四个方面进行解读,法律还对检察机关的自由裁量权进行了一定制约。附条件不起诉制度的适用涉及考察期间遗漏或再犯新罪之罪数、附条件不起诉的法律性质、人民法院建议撤回起诉权行使等问题。

【全文】法宝引证码CLI.A.1165765    
  刑事诉讼法修正案第一次确立未成年人刑事案件诉讼程序,这是立法对二十余年少年刑事司法实践的肯定,同时,第一次作出附条件不起诉的规定,即刑事诉讼法第271至273条。司法实务中,部分地方检察机关对此虽有试点,但作为一项制度在立法上予以确立,无论对检察机关还是人民法院来说,均是一个崭新的课题,面临着考验。
  一、附条件不起诉的内涵
  附条件不起诉是指对一些犯轻罪的未成年人,有悔罪表现,人民检察院决定暂不起诉,对其进行监督考察,根据其表现,再决定是否起诉的制度。刑事诉讼法第271条第1款规定,对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪,可能判处一年有期徒刑以下刑罚,符合起诉条件,但有悔罪表现的,人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。人民检察院在作附条件不起诉的决定以前,应当听取公安机关、被害人的意见。附条件不起诉制度是起诉便宜主义和功利主义刑罚观所强调的刑罚主要目的,即一般预防在未成年刑事诉讼程序中的体现及运用,是给犯轻罪的未成年人一次改过自新机会,避免执行刑罚对其造成不利的影响,客观上阻止了刑法短期自由刑的滥用,符合非监禁化的刑罚轻缓化趋势,有利于使其接受教育,重新融入正常的社会生活。根据法律规定,附条件不起诉必须符合下列条件:
  1.从适用罪名看,涵盖未成年人涉足的大部分犯罪行为。由于未成年人这一群体的特殊性,其涉嫌的犯罪行为往往多发于刑法分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪、第五章侵犯财产罪、第六章妨害社会管理秩序罪中规定的罪名,如发生在未成年人中常见的故意伤害、盗窃、抢劫、抢夺、寻衅滋事、聚众斗殴、敲诈勒索等罪名都在此列,立法虽然规定适用附条件不起诉的仅限于上述三章中的罪名,但已涵盖了司法实践中未成年人涉足的大部分犯罪行为。
  2.从规定刑期看,指可能判处一年有期徒刑以下的刑罚。刑诉法修正案颁布后,有学者撰文认为,附条件不起诉制度中的刑期是法定刑,从刑法规定看仅有若干条文的法定刑在一年有期徒刑以下。笔者对此并不以为然。这里所说的是可能适用的刑罚,即实际裁判的宣告刑而不是法定刑,所以,如果考虑犯罪形态、未成年人在犯罪中一般为从属地位以及自首、立功等事后的量刑情节,依法从轻或减轻后,大部分犯罪案件的未成年人均可能被判处一年有期徒刑以下的刑罚,适用的案件数量是相当大的。修正案讨论时,曾有意见提出,应将附条件不起诉范围扩大到三年有期徒刑。此意见没有被采纳,其理由是:如果扩大到有期徒刑三年,起诉的裁量权是否过大,是个有争议的问题,作为规定一个新的程序,还是循序渐进比较妥当,且根据刑法关于对未成年人犯罪应当从轻、减轻处罚的规定,未成年人经过依法减轻可能判处有期徒刑三年刑罚的,其犯罪原本所对应的刑罚可能会在有期徒刑七年以上,这么重的犯罪不起诉,也会引发社会争议。[1]笔者认为,由于规定的是可能适用的刑罚,即宣告刑,基本涵盖了所有未成年人的轻罪案件,已一步到位,不存在循序渐进的问题。实践中,值得注意的是,修正案规定的虽然不是法定刑,但检察机关在判定是否一年以下有期徒刑时应当十分审慎,因为,大部分未成年人犯罪行为的情节基本都是较轻的,如果加上各种量刑情节,可能就会选择下一个档次适用刑罚的,例如,对于采取轻微暴力劫财的少年案件,本身就有抢劫及寻衅滋事之强拿硬要等罪名之争,若考虑对未成年犯罪人处理“定轻罪不重罪,定轻刑不重刑”的原则,那么,许多案件都可能在一年有期徒刑以下判处。据不完全统计,上海某区法院少年庭2011年判处一年有期徒刑以下的刑罚占该院判决的未成年人犯罪案件总数的61.24%。我国刑事诉讼贯彻的是控审分离原则,同时,刑事诉讼法第12条规定,未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪。如果由检察机关任意判定,则其起诉裁量权过大,会有越俎代庖之嫌。
  3.符合起诉条件。这是指案件犯罪事实已查清,且证据确实、充分,符合刑事诉讼的起诉条件。依据刑事诉讼法第173条第1款和第2款规定,如果没有犯罪事实,或者具有刑事诉讼法第15条规定的情形之一[2]的,人民检察院应当作出不起诉的决定。如果其犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作不起诉决定。当然,对于不符合法定起诉条件,即事实不清,证据不确实的疑罪案件,或作疑罪不起诉决定,或通过补充侦查方式解决,而不得适用附条件不起诉。
  4.未成年人具有悔罪表现。对此,可理解为认罪态度好,或向被害人赔礼道歉,积极赔偿,取得谅解等。只有在上述四项条件同时具备的情况下,人民检察院才能对未成年犯罪嫌疑人作出附条件不起诉的决定。
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  值得提出的是,检察机关在作附条件不起诉决定时,可把握几个例外:(1)缺失监管条件的未成年犯罪嫌疑人,一般不能作为附条件不起诉的适用对象。因为附条件不起诉要设定一定的考验期限,根据犯罪嫌疑人的表现情况作最后决定。如监管条件不具备,则最后决定缺乏考察依据,附条件不起诉制度中刑罚应有的威慑作用也无从存在;(2)共同犯罪中的未成年犯罪嫌疑人,一般不宜作为附条件不起诉的适用对象。因为共同犯罪中的被告人要对犯罪行为共同承担责任,对其中部分人适用附条件不起诉决定,会直接影响整个案件事实、证据的认定,给案件审理增加不小难度;(3)有前科的未成年犯罪嫌疑人,一般不能作为附条件不起诉的适用对象。虽然《刑法修正案(八)》已明确规定未成年人犯罪不构成累犯,这是立法考虑未成年人犯罪的特殊性而作出免除从重处罚的原则,即使涉嫌的犯罪较轻、法定刑较低,但其前科情况是客观存在的,说明有一定的人身危险性,对其适用附条件不起诉决定不利于对未成年犯罪人进行改造和预防其继续犯罪。附条件不起诉制度的立法意图是针对偶犯、初犯,且涉嫌犯轻罪的未成年人而设置的,[3]所以,对有前科的未成年犯罪人应作为例外。
  在规定权力的同时,必须设置一定的制约监督机制。附条件不起诉制度赋予了检察机关很大的自由裁量权,该项权力虽然对实现个案公正具有重要作用,但如果行使不当又会侵犯公民的基本权利,破坏国家法治,故而,对检察机关的附条件不起诉处罚的权力作一定规制,并给予利益相关者一定救济渠道显得极为必要,也是理所当然的。法律为平衡各方利益,规定人民检察院在作附条件不起诉决定之前,还应听取公安机关和被害人的意见,充分了解案件情况和未成年人的个人情况,在此基础上判断对其适用附条件不起诉决定是否合适。有学者建议,检察机关在作附条件不起诉决定之前,可增设社会调查和心理干预环节。笔者认为是可行的,前者为个人情况调查,后者作感化和挽救,给附条件不起诉决定打下扎实基础。此节中央综治委预防青少年违法犯罪工作领导小组、最高人民法院、最高人民检察院、司法部、公安部、团中央联合制定的《关于进一步建立和完善办理未成年人刑事案件配套工作体系的若干意见》中就有相应规定,司法实践中,许多检察机关已在试行,并取得良好成效。
  二、附条件不起诉决定的制约因素
  根据刑事诉讼法第271条规定,公安机关、被害人以及法定代理人和未成年犯罪嫌疑人以及法定代理人三方意见等直接影响着检察机关附条件不起诉制度的实施。立法在规定上述被害人权利时,并未表述其法定代理人也包括在内。笔者认为,被害人系未成年人时,其诉讼权利自然由其法定代理人替代,那么,这里的“被害人”应作“被害人及其法定代理人”理解(以下所称被害人包括法定代理人)。这种制约因素具体表现在:其一,如前所述,人民检察院在作出附条件不起诉决定之前,应听取公安机关和被害人的意见。这是作附条件不起诉决定的前提条件,同时,如果对附条件不起诉决定有异议,立法又作了救济的规定,即依照刑事诉讼法第175条和第176条规定,公安机关有权要求复议、提请复核;被害人可以经向检察机关申诉后向法院起诉、也可以直接向人民法院起诉。对此,人民检察院在依法作附条件不起诉决定前,应向公安机关、被害人发出书面征询函,依法审查并作决定后,还应向公安机关、被害人等送达相应的决定书。其二,未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人具有一票否决权。刑事诉讼法第271条第3款规定,未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人对人民检察院决定附条件不起诉有异议的,人民检察院应作出起诉决定。立法虽没规定事先要征得未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人事先同意,但其一旦提出异议,即可否决。这实际是未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人对检察机关是否作附条件不起诉决定具有主导权,这样规定是符合诉讼原理的,刑事诉讼强调控审分离,审判权是我国宪法赋予人民法院专属的权利。实践中,也确有部分未成年人涉嫌的行为不构成犯罪,或者犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者可以免

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