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【期刊名称】 《法学》
合宪视角下混合所有制的法律途径
【作者】 蒋大兴【作者单位】 北京大学法学院
【分类】 中国宪法
【中文关键词】 国有企业;混合所有制;宪法;改革;法治
【期刊年份】 2015年【期号】 5
【页码】 39
【摘要】

正在进行的混合所有制改革基本是在私法层面展开的,故对其的各种解释和争议并不完全。对于一个法治国家而言,所有政治决策以及商业决策都可以找到其宪法上的理由和根据,当从宪法角度理解混合所有制改革的法律途径时,我们也许就不仅找到了“实现宪法”的道路,也发现了混合所有制改革的妥当方式。宪法对经济的调整区分为三种层次:从“所有制”到“经济形式”再到“企业形式”,照此逻辑,混合所有制就是指公有制与私有制在所有制结构、经济形态以及企业形式上的混合,混合所有制可能表现为多元股权投资,但并非所有多元股权投资都是混合所有制。而且,因为宪法对公共财产与私人财产采取区分保护的方法,这同样给混合所有制改革设定了边界和约束。只有注意到这种宪法边界和约束,我们才会明了和主动避开混合所有制改革对公有制经济主导地位以及公共财产保护方式、公共公司治理的不当影响。因此,只有牢记《宪法》第5条,才能使我们的政治决策、商业决策及其履行不至于影响到宪法的权威及其实施,我们才有可能真正建成法治国家。

【全文】法宝引证码CLI.A.1206266    
  
  自党的十八届三中全会以来,有关混合所有制(the mixed ownership economy)的讨论非常活跃。[1]中国从上到下、从理论界到实务界、从国企到民企都在热谈如何有效地实施混合所有制,[2]以撕开垄断性国企市场准入之道,从而在经济改革过程中能再分得一杯羹。在新浪财经举行的一场网络调查中可以发现,当被问及是否关心混合所有制改革时,截止到2014年12月2日7:53分,共有1 979人参与了投票,其中79.7%的人表明关心这一改革,仅有20.3%的人表明不关心。[3]而在这些关心的人当中,又以北京(13.1%)、广东(9.3%)、江苏(7.1%)、山东(7.0%)、上海(6.0%)、浙江(5.8%)等发达区域居多,而贵州(1.6%)、广西(1.4%)、云南(1.4%)、甘肃(0.8%)等经济非发达区域,则参与者显著减少。[4]很显然,在这些经济发达区域,要么国企较多,要么民间投资人实力较为雄厚,最有可能参与混合所有制改革,从而在这场经济盛宴中占据主导地位。[5]
  尽管混合所有制已成为中央的决定且是全民热议的话题,但在这场热闹的改革中,法律人理应有自己的思考,应当去考虑混合所有制的合宪途径,从而在法治的背景下,有序地推进政治决策之履行。因此,对混合所有制而言,我们需要明确其本质含义以及其在宪法局限下的法律路径。
  一、混合所有制不等于混合所有权
  在理论和实务中,有一种流行的观点认为,混合所有制就是混合所有权。因此,在论及混合所有制改革的法律途径时,就有观点认为,混合所有制就是股权多元化,既包括国有企业与私人企业混合投资,也包括国有企业与国有企业、央企与地方国企之间的混合投资。[6]这样的判断是不符合宪法安排的。而且,如果混合所有制就是混合所有权,那就真的不过是“新瓶装旧酒”,与此前的国企改制、股权多元化没无区别。如此,混合所有制的途径也就无需再重新考虑,以前所有国企改制用过的途径皆可用于所谓的混合所有制,甚至可以央企与央企混、央企与地方国企混、地方国企与地方国企混。这样的判断准确吗?混合所有制到底混的是什么、如何混?这些疑问皆须从宪法角度进行解释。
  在宪法层面,混合所有制可能有三种解释,即不同所有制的混合、不同经济形式的混合和不同企业形式的混合。
  其一,不同所有制之混合。我国《宪法》根据生产资料所有制形式的不同,将“生产资料所有制”区分为“社会主义公有制”形式和“其他所有制”形式。[7]因此,在《宪法》层面,混合所有制可能是指生产资料公有制与其他所有制形式之混合。由此,混合所有制只可能是公有制与其他所有制形式的混合,也即是全民所有制和劳动群众集体所有制与其他所有制经济形式的混合。全民所有制之间以及全民所有制与劳动群众集体所有制之间,或者劳动群众集体所有制之间的混合,都不属于混合所有制。这就像煮饭一样,五常大米与湖南大米混合煮,不是混合所有制,因为都是大米,而五常大米与湖南小麦混合煮,就是混合所有制了,因为一个是大米,一个是小麦。
  其二,不同经济形式的混合。根据所有制的不同,《宪法》还将经济形式区分为国有经济人集体经济及其他经济形式。[8]因此,在《宪法》层面,混合所有制还可能是各种具体经济形式的混合。虽然劳动群众集体经济也属于公有制经济形式,但在《宪法》中是将其与国有经济并列规定的,这与所有制规定中的从属规定不同,因此,就经济形式之混合而言,混合所有制可能是国有经济与集体经济、个体经济、私营经济等多种经济形式的混合,这其中也有可能包括了公有制经济相互之间的混合。但从体系解释的角度,为保持宪法规范内部体系的一致,混合经济仍应作狭义解释,应解为公有制经济形式与其他非公有制经济形式之混合。
  其三,不同企业形式之混合。《宪法》还根据企业所有权之形态差异,将企业区分为不同的形式,[9]因此,混合所有制在企业所有权层面,应当是不同所有权之企业混合,也即多元股权之混合,但此种多元股权之混合不是广义上的,而是与公有制及其他所有制相区分基础上的混合,也就是公有制企业形式(国企、集体企业)与其他所有制企业形式(个体企业、私有企业、外商投资企业等)之间的混合。
  可见,宪法对经济的调整区分了三种层次:从“所有制”到“经济形式”再到“企业形式”,这种调整逻辑遵循的是从宏观到微观、从抽象到具象的事物认识规律,贯彻的是从生产资料所有权到经济形态再到资本组织形态的逻辑。无论如何,宪法是采取公私二元区分的方法对所有制、经济形态、企业形态进行区分的,因此,我们讨论混合所有制,就不能脱离宪法的上述逻辑—混合所有制就是指公有制与私有制在所有制结构、经济形态以及企业形式上的混合,混合所有制可能表现为多元股权投资,但并非所有多元股权投资都是混合所有制,例如,国企与国企之间、国企与集体企业之间、集体企业与集体企业之间、私人企业与私人企业之间、外企与外企之间以及外企与私企之间形成的多元投资结构,都非宪法意义上的混合所有制。
  实际上,党的十八届三中全会决定也是从公私混合的角度界定混合所有制的。[10]所以,这样的判断基本上是准确的,即混合所有制经济是指财产权分属于不同性质所有者的经济形式。从宏观层次来讲,混合所有制经济是指一个国家或地区所有制结构的非单一性,即在所有制结构中,既有国有、集体等公有制经济,也有个体、私营、外资等非公有制经济,还包括拥有国有和集体成分的合资、合作经济;而作为微观层次的混合所有制经济,是指不同所有制性质的投资主体共同出资组建的企业。[11]
  但在实务中,对混合所有制到底是混什么,并无很严格与科学的区分,一些不属于混合所有制的改革,也被称之为混合所有制改革。比如,银川市自来水有限公司出让43.21%的股权给中铁一局,另外要求投资人增资1亿元,公司净资产由8. 8亿增加到9. 8亿,投资人股权从43.21%增加到49%,对应所有者权益为4.8亿元。实务界认为,由银川市国资委与投资人设立合资公司,属于典型的政府与社会投资人合作经营的PPP( Public-Private-Partnership)项目。[12]这应当属于对混合所有制的误解。又如,在中石化混合所有制改革过程中,其全资子公司中国石化销售有限公司于2014年9月12日与25家境内外投资者签署了《关于中国石化销售有限公司之增资协议》,25家投资者以现金共计1 070.94亿元认购增资后中石化销售公司29.99%的股权(参见表1)。[13]其中,竟然还有中国双维投资以及中国人寿保险股份公司这样的国有独资或者控股企业。虽然上述公司未最终参与注资,但其申请参与标购混合所有制改革增资显属不合混合所有制改革的初衷。都拉黑名单了,还接个P
  表1 中国石化销售有限公司增资投资者情况汇总(单位:人民币亿元)

┌──┬────────────────────────┬────┬────┬─────┐
  │序号│投资者名称                   │认购注册│认购价格│持有销售公│
  │  │                        │ 资本 │    │司股权比例│
  ├──┼────────────────────────┼────┼────┼─────┤
  │1  │北京隆徽投资管理有限公司            │1.20  │15.00  │0.420   │
  ├──┼────────────────────────┼────┼────┼─────┤
  │2  │渤海华美(上海)股权投资基金合伙企业(有限合伙)│4.80  │60.00  │1.680   │
  ├──┼────────────────────────┼────┼────┼─────┤
  │3  │长江养老保险股份有限公司            │4.00  │50.00  │1.400   │
  ├──┼────────────────────────┼────┼────┼─────┤
  │4  │CICC Evergreen Fund,L. P.           │2.06  │25.75  │0.721   │
  ├──┼────────────────────────┼────┼────┼─────┤
  │5  │Concerto Company Ltd.              │1.14  │14.21  │0.398   │
  ├──┼────────────────────────┼────┼────┼─────┤
  │6  │Foreland Agents Limited             │0.97  │12.18  │0.341   │
  ├──┼────────────────────────┼────┼────┼─────┤
  │7  │工银瑞信投资管理有限公司            │1.60  │20.00  │0.560   │
  ├──┼────────────────────────┼────┼────┼─────┤
  │8  │Huaxia Solar Development Limited        │0.32  │4.00  │0.112%  │
  ├──┼────────────────────────┼────┼────┼─────┤
  │9  │Huaxia SSF1 Investors Limited          │6.20  │77.50  │2.170%  │
  ├──┼────────────────────────┼────┼────┼─────┤
  │10 │嘉实基金管理有限公司              │4.00  │50.00  │1.400%  │
  ├──┼────────────────────────┼────┼────┼─────┤
  │11 │嘉实资本管理有限公司              │8.00  │100.00 │2.800%  │
  ├──┼────────────────────────┼────┼────┼─────┤
  │12 │Kingsbridge Asset Holding Ltd.         │2.88  │36.00  │1.008%  │
  ├──┼────────────────────────┼────┼────┼─────┤
  │13 │New Promise Enterprises Limited         │2.72  │34.02  │0.953%  │
  ├──┼────────────────────────┼────┼────┼─────┤
  │14 │Pingtao (Hong Kong) Limited           │1.72  │21.53  │0.603%  │
  ├──┼────────────────────────┼────┼────┼─────┤
  │15 │青岛金石智信投资中心(有限合伙)        │1.20  │15.00  │0.420%  │
  ├──┼────────────────────────┼────┼────┼─────┤
  │16 │Qianhai Golden Bridge Fund I LP         │8.00  │100.00 │2.800%  │
  ├──┼────────────────────────┼────┼────┼─────┤
  │17 │深圳市人保腾讯麦盛能源投资基金企业(有限合伙) │8.00  │100.00 │2.800%  │
  ├──┼────────────────────────┼────┼────┼─────┤
  │18 │生命人寿保险股份有限公司            │4.40  │55.00  │1.540%  │
  ├──┼────────────────────────┼────┼────┼─────┤
  │19 │天津佳兴商业投资中心(有限合伙)        │1.94  │24.25  │0.679%  │
  ├──┼────────────────────────┼────┼────┼─────┤
  │20 │新澳能源中国投资有限公司            │3.20  │40.00  │1.120%  │
  ├──┼────────────────────────┼────┼────┼─────┤
  │21 │信达汉石国际能源有限公司            │4.92  │61.50  │1.722%  │
  ├──┼────────────────────────┼────┼────┼─────┤
  │22 │中国德源资本(香港)有限公司          │2.40  │30.00  │0.840%  │
  ├──┼────────────────────────┼────┼────┼─────┤
  │23 │中国人寿保险股份有限公司            │8.00  │100.00 │2.800%  │
  ├──┼────────────────────────┼────┼────┼─────┤
  │24 │中国双维投资公司                │0.80  │10.00  │0.28%  │
  ├──┼────────────────────────┼────┼────┼─────┤
  │25 │中邮人寿保险股份有限公司            │1.20  │15.00  │0.420%  │
  ├──┴────────────────────────┼────┼────┼─────┤
  │合计                         │85.67  │1070.94 │29.99%  │
  └───────────────────────────┴────┴────┴─────┘

  二、混合所有制改革的宪法限制
  如果我们明确了混合所有制改革的混合途径,那么在设计混合所有制改革的法律方式时还需明确其“宪法限制”,否则,混合所有制改革就可能出现所谓的宪法障碍。既然混合所有制是在公有制、公有经济、公有企业与私有制(或其他所有制)、非公有经济、非公有企业之间的混合,那么,就必须明确对这些不同类型所有制、经济形态及企业形式的宪法态度,从而在设计混合方式时做到心里有宪法,不违反宪法逻辑。在宪法逻辑上,虽然公有制经济与非公有制经济都受到法律保护,但并非都受到同等对待、同等保护,其地位是有明显差异的。
  (一)混合所有制改革如何不影响公有制经济的宪法地位
  有人认为,在全球化竞争的前提下,公共企业所在领域单单依靠民营资本的力量是无法发展壮大的,更遑论进入全球竞争的市场。因此,国有资本的介入以及国家公权力的规范都是必须的。[14]在法律地位上,公有制经济明显受到了宪法的优越保护,因此,混合所有制的改革应当注意到此种宪法局限。例如,宪法认为公有制经济是社会主义经济制度的基础/主体,国有经济是国民经济中的主导力量,国家要鼓励、指导和帮助集体经济的发展,国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展,并对非公有制经济依法实行监督和管理。在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济,只是社会主义市场经济的重要组成部分。[15]党的十八届三中全会决定也重申了这样的判断。[16]
  基于以上宪法约束,在设计混合所有制的法律方案时,就需要明确混合所有制改革如何不影响公有制经济的主体地位?对此,最为关键的是,需要明确“国有经济”在国民经济中的“主导力量”的含义。
  首先,在主体方面,要明确所谓“国有经济”的含义。国有经济在国民经济中的主导地位是否仅仅等于国有企业在国民经济中的主导地位?答案是否定的。因为,从《宪法》的规定来看,国有经济不仅仅体现为国有企业—诸多不表现为国有企业的国家所有权形式,也应属于国有经济范畴。例如,《宪法》第9条规定:“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源,都属于国家所有,即全民所有;由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。”第10条规定:“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有;宅基地和自留地、自留山,也属于集体所有。”很显然,构成公有制基础的所谓国有经济的主体地位,不仅体现在国有企业的重要性方面,还体现在《宪法》直接将某些重要的经济资源、生产资料直接归属于国家所有,从而夯实国家的经济地位。当然,这是从所有权含义上讲的,这些经济资源属于国家所有,并不意味着其他主体不能利用,只不过在利用过程中需要充分体现国家的所有权权能,包括占有、使用、收益和处分的权能。国有经济占据主导,至少从一个角度否定了将全部国有企业私有化的主张,这样的主张是没有宪法依据的,因此,试图透过混合所有制实现所谓私有化的目的,在未对《宪法》进行修改之前,是不符合“法治国家”的含义的。近几年来,一些自由主义经济学者及法学者不断呼吁国企私有化,其在本质上属于违宪主张。事实上,关于国有企业/公共企业的优势,在国外有很多研究,例如,有学者认为,至少在当今时代及未来一段时期内,有关公共企业的立法是持久必要的。在英联邦体系内部,反对独断专治始终是法治的基本含义。公共企业法也是因此而诞生与发展的。[17]还有学者认为,公共企业在一些公共领域中具备天然的优势,能够节约较多的成本,这也是民营资本所不具备的优势。第三人无论是选择合作伙伴,还是基于互惠互利的角度考虑某次合作的利益,都会倾向于选择公共企业。[18]Pier Angelo Toninelli在《西方世界的国有企业兴衰》一书中总结复述了西方各国国有企业的兴起与衰落,并进而预测到在未来的时期内,国有企业仍然有其存在的必要性。这一是因为从事资源分配所必须;二是因为对于新科技等趋势的追寻,国有企业在资源配置上具有天然的优势。[19]
  其次,在客体标准方面,要明确所谓“主导力量”的含义。国有经济作为“主导力量”是相对于何种标准/对象而言的?是指“行业主导”—在有关国计民生的关键、重要行业领域中,国有经济都应占据主导地位/垄断地位,还是指“产值主导”—在国家的GDP构成中,国有经济/资本的贡献占据50%以上,又或者是指“资本主导”—国有资本的价值,在全部企业投资的价值构成中所占的比重要达到50%以上,又或者是指“控制权主导”—在每一个国家参股的企业中,都要达到控制地位,占股50%以上(或者至少达到控制程度),拥有控制性表决权,等等。不同的主导性标准会直接影响到混合所有制改革法律途径的设计。例如,若属“行业主导”,则意味着在有关国计民生的关键、重要行业领域中,无论如何进行混合所有制改革,国有企业都需要占据主导地位,私人经济最多只能是少数的参与者;若属“产值主导”,则意味着在混合所有制改革中,要注意保证国有企业的保值增值,国有企业不能退出那些收益高/产值高的竞争性领域,因此,试图透过混合所有制改革让国企撤出竞争性领域,是不合宪的;若属“资本主导”,同样意味着要追求国企在资本管理方面的保值增值,同时,也要求国家投资总量上的控制地位;若属“控制权主导”,则意味着在设计混合所有制方案时,要保障国家股东的控制权,甚至诸如“黄金股”制度等也可以运用,对此,也就不存在所谓“公私平等”的问题。可见,在合宪视角下,对“主导力量”所作的不同理解和解释,会直接影响到混合所有制改革的法律途径,影响到相关权利义务的设计(参见表2)。
  表2 主导力量的不同理解

┌───────┬─────────────────┬─────────────────┐
  │主导力量的类型│合宪措施             │不合宪措施            │
  ├───────┼─────────────────┼─────────────────┤
  │行业主导   │国企在关乎国计民生的关键、重要行业│国企全面私有化/全民股东     │
  │       │占主导地位            │                 │
  ├───────┼─────────────────┼─────────────────┤
  │产值主导   │国企保值增值,国企不能退出那些收益│国企退出一切竞争性领域      │
  │       │高/产值高的竞争性领域      │                 │
  ├───────┼─────────────────┼─────────────────┤
  │资本主导   │国企在资本管理方面保值增值/国家投│弱化国企投资总量/全民股东    │
  │       │资总量上的控制地位        │                 │
  ├───────┼─────────────────┼─────────────────┤
  │控制权主导  │保障国家股东的控制权,甚至诸如“黄│在表决权设计方面强调绝对的公私平 │
  │       │金股”制度等也可以运用      │等/将国家股设计为无表决权的优先股│
  └───────┴─────────────────┴─────────────────┘

  在有关国有企业及国有资本改革的法律文件中,所谓“主导力量”的标准也存在一些变化。有时是指关键行业、关键领域应由国有资本控制;有时又指国有资本的控制力、经济力和影响力,甚至指公有资产在社会总资产中所占优势和数量;有时还指其产值而言—要求国有资本保值增值(参见表3)。这些表述呈现出一个明显的变化过程,即对国有经济主导力量的表述,逐渐从关注其经济总量(例如,社会总资产中的数量优势)转向关注经济控制力;从保值增值转向关注结构和布局的调整,尤其是对关系国民经济命脉的重要行业和关键领域一直强调要保持国家控制权;从关注国企对经济发展的贡献,到开始关注其公共服务的职能。事实上,国有资本金在经济总量上已不占据主导地位,从2007年到2011年国家统计局发布的各类资本金数额比较中(参见图1)已经可以看出,个人资本金总额已经超过了国有资本金总额。[20]因此,若以此标准衡量,显然无法解释为何国有经济仍居于国民经济中的主导地位?
  表3 有关国有企业及国有资本改革的法律文件

┌──────┬────────────────────────────────┬──────┐
  │文件    │主导力量的表述                         │类型    │
  ├──────┼────────────────────────────────┼──────┤
  │“十四   │国有企业、集体企业和其他企业都进入市场,通过平等竞争发挥国有企 │产值主导/ │
  │大”报告  │业的主导作用。……转换国有企业特别是大中型企业的经营机制,把  │市场主导  │
  │(1992)  │企业推向市场。这是建立社会主义市场经济体制的中心环节,是巩固  │      │
  │      │社会主义制度和发挥社会主义优越性的关键所在。通过理顺产权关   │      │
  │      │系,实行政企分开,落实企业自主权,使企业真正成为……市场竞争的 │      │
  │      │主体,并承担国有资产保值增值的责任。              │      │
  ├──────┼────────────────────────────────┼──────┤
  │“十五   │公有制的主体地位主要体现在:公有资产在社会总资产中占优势;国有 │资产主导/ │
  │大”报告  │经济控制国民经济命脉,对经济发展起主导作用。公有资产占优势,要 │行业主导/ │
  │(1997)  │有量的优势,更要注重质的提高。国有经济起主导作用,主要体现在控 │控制权主  │
  │      │制力上。要从战略上调整国有经济布局。对关系国民经济命脉的重要  │导/竞争力 │
  │      │行业和关键领域,国有经济必须占支配地位。在其他领域,可以通过资 │主导    │
  │      │产重组和结构调整,以加强重点,提高国有资产的整体质量。只要坚持 │      │
  │      │公有制为主体,国家控制国民经济命脉,国有经济的控制力和竞争力得 │      │
  │      │到增强,在这个前提下,国有经济比重减少一些,不会影响我国的社会 │      │
  │      │主义性质。                           │   


  ······

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