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【期刊名称】 《河南财经政法大学学报》
民事诉讼轻视程序保障观念反思
【副标题】 由一审裁判权威问题展开
【英文标题】 Reflections on the Guarantee Perception of Civil Lawsuit Disdain Procedure
【英文副标题】 Taking the First Instance Referee Authority as an Example
【作者】 吴英姿
【作者单位】 南京大学法学院{教授,博士生导师,法学博士}
【分类】 民事诉讼法
【中文关键词】 程序保障;一审裁判权威;程序简化;最低限度程序保障
【英文关键词】 procedure guarantee;first instance referee authority;procedure simplification;minimum procedure guarantee
【文章编码】 2095-3275(2017)02-0001-09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 2
【页码】 1
【摘要】

小额诉讼程序实施陷入困境的深层次原因在于一审裁判权威不足,从中暴露出民事诉讼轻视程序保障的一般问题,表现为立法上的重纠错、轻保障,司法实践中的重效率、轻保障,以及审判改革的审判权本位主义。要激活小额诉讼程序,树立一审裁判权威,需从根本上反思民事诉讼法律制度的价值取向,从立法到实践两个层面重视程序保障。约束审判权和保障当事人程序权利是正当程序这枚硬币的两面。正当程序的内在价值即程序正义主要是对审判行为提出的道德要求。程序简化主要是简化审判手续,不是克减当事人程序权利,且不能突破程序保障的最低要求。

【英文摘要】

The deep reason of the implements of small claim procedure is the inadequate of the first instance referee authority. The common problems of Civil lawsuit disdain procedure guarantee are exposed as legislatively valuing correction and neglecting guarantee,practically valuing efficiency and neglecting guarantee,and trial Sectionalism. In order to activate the small claim procedure and set up the first instance referee authority,the value orientation of civil lawsuit system must be thoroughly reflected,while the procedure guarantee must be legislatively and practically paid attention to. The restraint of judicial authority and the guarantee of procedure rights are the two sides of the coin of proper procedure. The inner value of the proper procedure is that procedure justices are the moral requirements of the trial action,while procedure simplification is not cutting down the procedure rights,but the minimum requirements of procedure gurantee.

【全文】法宝引证码CLI.A.1223174    
  一、小额诉讼程序实施困境暴露一审裁判权威不足
  据立法者解释,小额诉讼程序的立法目的是:实现繁简分流,减轻法院案多人少矛盾压力。制度设计者估计,小额诉讼程序的适用率可以达到民商事案件的30%。但既有实证研究表明,自2013年1月1日新《民事诉讼法》实施以来,小额诉讼程序并没有发挥立法预期的作用。小额诉讼程序实施普遍陷入困境,表现为“一低一高一小”:适用率低、调撤率高、适用范围小。法官承认,原本制度设计中让大众“接近司法”的目的似乎并没有实现,反而成为银行、公用事业单位和物业管理公司的讨债工具。小额诉讼程序适用于有限的几种案件,所产生的社会功用乖离立法意图。
  在法官看来,小额诉讼程序实施困境主要是因为立法过于简单,对小额诉讼程序适用没有规定必要的限制和救济,制度实施暗藏风险。而且因为小额诉讼程序非但不能减轻基层法院案多人少的压力,各种审限较简易程序更短,反而加剧办案压力;再加上送达难等原因,相对于简易程序,适用小额诉讼程序没有明显提高审判效率。因此,法官对小额诉讼程序适用的主动性和积极性都不足。即便采用了小额诉讼程序,法官们也倾向于通过调解、动员原告撤诉等比较安全的方式来处理[1]。针对上述问题,最高法院在2015年2月4日施行的《关于适用民事诉讼法的解释》(以下简称“民诉法解释”)中,对小额诉讼程序适用的范围、具体操作程序等进行了细化解释,同时赋予当事人异议权。该解释表达了“凡符合条件的案件均应适应小额诉讼程序”的意思,目的在于激活小额诉讼程序的制度功能。各地法院为配合最高法院司法解释的实施,提高小额诉讼程序适用率,也开展了一些宣传和推进举措。比如,河南省某市法院就落实小额诉讼制度推行以下措施:(1)凡符合小额诉讼案件条件的一律适用小额诉讼制度,对于应适用小额诉讼程序审理而未适用的上诉案件,二审人民法院应以程序违法为由,将案件发回重审;(2)各基层法院立案庭设立小额诉讼立案窗口,专门负责小额诉讼案件的立案工作;(3)设立小额诉讼案件专门送达组,设在立案庭,负责对小额诉讼案件的送达,确保能够快速高效地审理{1}。然而,民诉法解释实施一年来,情况并未得到根本改观。审判实践中,当事人通过提出异议、审判人员通过拖延异议处理达到延长审限、变相转换程序的情形时有发生{2}。
  调查同时发现,当事人对于小额诉讼程序“用脚投票”是该程序实施陷入困境的另一个重要原因。很多当事人对小额诉讼程序实行一审终审的制度安排不能认同,不愿意放弃上诉权。因此要么拒绝适用,要么设法规避小额诉讼程序规定。比如,江苏省高级法院的调研发现,因为当事人对小额诉讼程序的不了解,对一审终审能否完整维护自身利益有顾虑,还有一些当事人(多半是被告)想利用上诉拖延时间,故意对法院适用小额诉讼程序提出异议{3}。北京市某法院的调查结果也非常近似:86%的当事人表示不了解小额诉讼程序;在被告知适用一审终审后,62%的被访者表示不愿意适用,理由是担心一审判决不公正{4}。这实际上揭示了一个严重且一直未引起人们足够重视的问题:一审裁判权威不足。曾有法官撰文认为,推行小额诉讼程序可能产生的积极意义之一是提高基层法院权威。因为“小额诉讼制度的设立,对诉讼标的额较小的简单民事案件赋予了基层法院的终审裁判权,是在一定程度上提升了基层法院和基层法官的权威,也是充分利用基层法院司法资源,把大量较小的矛盾纠纷化解在基层新举措”{5}。然而,问题或需要倒过来看。当事人不愿意放弃上诉权而不愿适用小额诉讼程序恰恰表明一审裁判权威不足。立法者预期约30%的一审案件将适用小额诉讼程序,那么就相当于有近1/3的民事案件实行一审终审。在这样的情况下,一审裁判的权威性或者说社会对一审裁判的认同与信任度就显得非常关键。然而,下文将分析,由于立法与司法没有树立起程序保障的理念,一审裁判权威在制度设计上不被重视,在长期的司法实践中被不断削减。
  二、立法与司法解释上的“重纠错,轻保障”
  民事诉讼制度设计理念存在“重纠错、轻保障”倾向,立法上没有确立一审裁判应有的权威。典型的如二审裁定发回重审、二审当事人撤诉、审判监督程序、第三人撤销之诉等的程序制度。逐一分析如下:
  1.发回重审制度问题。从立法意图来看,由于两审终审下当事人“只能上诉一次”的制度安排,可能不能充分满足当事人的程序异议权。而在二审裁判方式上设置发回重审程序,无形中给当事人增加了上诉机会,也给原审法院多一次审判机会。其目的在于保证案件的审判质量,更好地保护当事人的合法权益。因此,发回重审制度设计是将二审可能改变一审判决的情形用发回重审的方式,解决可能受改判不利影响的一方当事人的异议权,弥补两审终审对上诉权保障不足。但这种类似于让一审法院“自己打脸”的制度安排只考虑到了发回重审的积极功能,没有意识到可能的消极作用。事实证明,发回重审以牺牲一审裁判权威为代价,实为得不偿失。发回重审的适用还存在于再审案件。因民诉法没有就再审规定独立的审理程序,上级法院提审和原生效裁判系二审程序作出的再审案件,均适用二审程序进行再审。因此,再审案件中发回重审的情形也很常见。
  在发回重审的法定事由上,立法与司法解释不重视维护一审裁判权威的观念体现得更为具体。仍以发回重审为例。首先,《民事诉讼法》从1982年试行法到1991年法典,对二审裁定发回重审法定情形的认定标准规定较为抽象,留给上诉审法官过大的解释空间。实践中难免恣意和滥用。根据1991年《民事诉讼法》一百五十三条的规定,裁定撤销原判决、发回重审适用于实体错误和程序违法两种情形。实体错误是指原判决认定事实错误,或者原判决认定事实不清,证据不足。对于此种情形,第二审法院既可以裁定发回原审法院重审,也可以查清事实后改判。已经有学者批评道:以“认定事实错误”作为发回重审的事由不具有正当性。这一规定既不符合诉讼效益原则,也有损法律尊严和法院的声誉{6}。而且因为两种处理方式是并列的,由二审法官自由选择。由于不同的法官对什么是“认定事实错误”“认定事实不清,证据不足”的看法很容易存在差异,因此二审裁定发回重审似乎没有明确标准。与“查清事实后改判”相比,裁定发回重审对于上诉审法官来说不仅简单易行,缓解办案压力,提高结案率,而且可以规避疑难复杂案件的错案风险和当事人信访风险。对于一些当事人矛盾尖锐、处理起来较为棘手的案件,二审法院处于“矛盾下交”的动机而将发回重审作为首选。有的案件被二审法官以“事实不清”为由反复发回重审。
  程序违法是指原判决违反法定程序,可能影响案件正确判决。由于立法的高度抽象,这一情形较之上述第一种情形在适用上更加具有弹性。实务中,一些案件一审程序略有瑕疵就可能被二审裁定发回重审。针对该问题,2012年修法将该项修改为“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审”。2015年民诉法解释第三百二十五条将“严重违反法定程序”解释为以下几种情形:(1)审判组织的组成不合法的;(2)应当回避的审判人员未回避的;(3)无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的;(4)违法剥夺当事人辩论权利的。但是,正如有学者指出的,把“应当回避没有回避”的情形列入裁定发回重审的法定事由属于“保护过度”,有矫枉过正之嫌[7]。因为一审程序中已经有关于申请回避和复议程序。如果当事人明知有回避事由而没有申请,当属程序失权。以此为发回重审的事由导致一审程序规则的破坏,也有损一审裁判权威。
  加上1991年《民事诉讼法》没有限制发回重审的次数,实践中的确出现了一些反复发回重审的情形。诉讼程序中设置必要的纠错程序是对当事人异议权的保障。给予当事人充分的异议机会是发挥程序吸收不满的功能的主要渠道;而法院对案件的复查与纠正可能的瑕疵与错误,有助于增进当事人对司法的信任。但是,纠错与信任未必总是正相关的关系。正所谓过犹不及,反复纠错反而会引发当事人对司法的不信任,反复发回重审的负功能就是损害一审权威乃至司法权威。针对反复发回重审给司法造成的不良影响,最高法院曾于2002年发布了《关于人民法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定》明确规定二审法院以“原判决认定事实错误,或者原判决认定事实不清,证据不足”为由裁定发回原审人民法院重审的,“对同一案件,只能发回重审一次。第一审人民法院重审后,第二审人民法院认为原判决认定事实仍有错误,或者原判决认定事实不清、证据不足的,应当查清事实后依法改判”。但是,第二审法院以原判决违反法定程序为由而发回重审的,仍然没有次数上的限制。

卧槽不见了


  2.二审撤诉问题。《最高人民法院关于民事诉讼法若干问题的解释》(法释[2015] 5号)(以下简称“民诉法解释”)关于当事人在二审程序中撤诉的规则,也存在无视一审程序效力的问题。该解释第三百三十八条:“在第二审程序中,原审原告申请撤回起诉,经其他当事人同意,且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的,人民法院可以准许。准许撤诉的,应当一并裁定撤销一审裁判。”第二款同时规定:“原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的,人民法院不予受理。”显然,该规则也是出于“将纠纷解决在基层”的目的,对二审当事人撤诉采取了非常宽容的态度。这个规则在一定程度上的确有利于解决纠纷,但却是以牺牲一审裁判权威为代价的。该规则不仅突破了普通程序关于撤诉的既有规则,而且否定了一审程序所发生的程序效果,破坏了程序的安定性与可预见性,令一审裁判权威扫地。
  3.审判监督程序问题。该制度尽管在制度属性上当为再审程序,但在制度设计上以纠错为功能定位,以审判监督为运作机制。立法上直接以“监督程序”命名就体现了这一思路。无论当事人申请再审权、检察院行使法律监督权,最终都要透过法院内部审判监督权才能决定再审程序的启动。审判监督程序启动的法定事由也主要围绕原生效裁判认定事实错误、适用法律错误、程序严重违法等方面。审判监督程序历经2007年、2012年两次修改,细化了启动程序的法定事由,但始终保持了纠错的功能定位,走的是强化审判监督权和检察监督权的道路。这样的立法思路与再审程序的属性与制度功能定位是存在明显的距离的。再审程序的功能定位是“补救”。补救有两层含义,一是增补。增补隐含的意思是对以前所发生的程序效果的承认,不是推翻、否认原来已有的基础,而是在尽可能维护原有程序效果的情况下做一些增加,对原有程序效果存在的不足或漏洞进行弥补。二是挽救。挽救隐含的意思是认为原裁判的某个具体程序存在严重瑕疵,以至于影响到原有程序的正当性,有必要采取措施修正和祛除瑕疵,恢复程序的正当性{8},但这充其量是一种“有限纠错”{9}。因此,再审程序是存在于审级制度之外的一种独立的程序,而且是一种被严格限制动用的“备用程序”。目的在于将这种非常救济控制在“极端例外”的范围之内,使之真正成为备而不用的应急通道,不至于影响民事诉讼的主体结构{10}。补救的功能定位使得再审程序在维护裁判的既判力与必要的纠错机制之间取得平衡。这个平衡点就在于构成既判力依据的程序保障。易言之,生效裁判的“错误”的界定以及再审程序发动的法定事由,只能从原审诉讼程序的程序保障是否存在严重瑕疵进行判断。如果把导致裁判错误的因素分为客观因素和主观因素,那么是绝对排除因主观因素(如事实判断、法律解释、价值取向等等)引发再审的。其一,提起再审的事由通常都是程序严重违法、法官司法腐败、枉法裁判等客观因素{11}。其二,再审程序针对的是正常程序“无法为”或者“难以为”的情形,它排除正常程序“能为而不为”的情形。在诉讼过程中当事人应当行使的程序权利无正当理由不行使,不能要求启动再审程序来弥补。比如,应当在一审程序中提出的抗辩事由或证据材料,当事人没有正当理由没有提出,判决生效后再以此为由请求撤销原判决的,不能引发再审程序。但判决生效后才发现原判决据以作出的证据是伪造的,可以成为启动再审的法定事由。其三,作为一种例外性的补救制度,再审程序的适用范围和启动程序都受到严格限制。当事人申请再审不必然导致再审程序的启动,因为启动再审程序不仅要符合法定的再审事由,而且须经过一个审查、筛选、把关过程,是典型的“择案而审”。《民事诉讼法》对抗诉程序设定了严格的控制机制,即上提一级抗诉的规则。其本意就在于将抗诉的最终决定权上交给上级检察院,以增加一道审查过滤、把关的环节,将可抗可不抗的案件阻挡在最后关口内。
  2007年修正后的《民事诉讼法》在启动再审程序的法定事由上有重大调整,其中吸纳了再审程序的补救功能的原理,细化了再审的法定事由,大幅度增加了因程序严重瑕疵导致裁判错误的事由,在一定程度上体现了维护裁判既判力的思想。但该修改存在一大硬伤—目的多元。社会各界关于完善再审程序的诉求各不相同:当事人希望解决申诉难问题,实际上就是要求再审程序发挥三审程序的功能;上级法院希望在维护司法权威的同时加强审判监督力度;检察院希望强化检察监督力度;学者希望维护既判力,将审判监督程序改造为真正意义上的再审程序。最终,立法者采取了“兼收并蓄”的态度。表面上看,修正案是把再审事由进行了补充、细化,但仔细分析各项再审事由,可以看出其中汇聚了前述不同的诉求。结果审判监督程序的制度目的变得多元化起来—监督(纠错)、权利救济、解决纠纷、补救。目的多元的悖论是“目标不明”,因为不同目的之间可能是不一致的,甚至相互冲突。目的多元或目标不明的后果是有二:一是审判监督程序的功能定位模糊;二是制度利用者用自己的目的替代制度目的,即所谓的“目标置换”[2]。而其更深远的后果是削弱司法权威。从人的认识能力相对性角度看,法官的判断难免会有差错。复查的次数越多,裁判中可能存在的错误被发现和纠正的概率也越大,程序给人的正当性感觉也越强。但是,纠错机制是一把双刃剑,以牺牲程序安定和削弱裁判权威的代价换取正确的裁判。纠正一个错误裁判的影响可能是个案的,但对既判力的破坏却危及整个司法制度。纠错机制启动次数越多,其边际效益趋于递减,负功能增大。事实证明,抗诉案件数量逐年、快速增加,再审程序频繁启动,这样反复纠错并没有提升当事人对司法的信任,反而使不少当事人失去了信心,转而通过信访途径寻求救济。
  4.第三人撤销之诉问题。2012年修法新增的第三人撤销之诉再一次体现了重纠错、轻保障的立法思路。第三人撤销之诉是大陆法系比较成熟的制度之一。其立法基础在于“有程序保障才有程序效力”的基本原理。其日的在于为没有参加诉讼,因既判力扩张而意外地受裁判效力影响的案外人(当事人以外的第三人)提供救济途径。而我国的第三人撤销之诉的立法思路截然不同,是基于应对恶意诉讼需要,目的是为其合法权益遭受恶意诉讼行为损害的第三人提供救济。其性质属于裁判生效后的纠错程序。且不论其合法权益受恶意诉讼侵害的“第三人”是不是民事诉讼上的第三人[3],仅就其事后纠错的属性而言,该制度必然与再审程序、执行异议之诉等制度交叉。由于第三人撤销之诉属于第一审普通程序,第三人提起该类诉讼几乎没有门槛。只要形式上符合《民事诉讼法》一百一十九条规定的起诉条件,法院就必须登记立案。不像再审程序和执行异议之诉,申请人或起诉人需要证明出现了法定事由才可能导致相关程序的启动。在理论上讲,第三人只要怀疑当事人是恶意诉讼,就有机会提起撤销生效裁判之诉。显然,这样的制度设计毫不在意裁判权威可能会受到贬损的严重后果。
  三、司法实践上的“重效率,轻保障”
  司法实务上普遍存在的“效率优先、兼顾公正”的观念,长期不重视对当事人程序权利的保障,严重弱化了程序正当化作用的能力,不断损害一审裁判权威。长期以来,基层法院普遍认为其所受理案件绝大多数为简单民事案件,没有必要适用普通程序。

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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{2}提高民事审判实效经济便捷化解纠纷—江苏淮安市清浦区法院关于小额诉讼运行情况的调研报告[N].人民法院报,2014-12-18.

{3}李后龙,潘军锋.小额诉讼中存在的问题及对策研究—基于江苏法院小额诉讼工作的实践分析[R].中国民事诉讼法学会,2015.

{4}陆俊芳,牟佳雯,熊要先.我国小额诉讼制度运行的困境与出路—以A市16家基层法院的审判实践为样本[R].中国民事诉讼法学会,2015.

{5}刘黎明,“小额诉讼”制度存在问题及完善建议[EB/OL].光明网,2015-11-12. http://court. gmw.cn/html/art icle/,2016 -03-14.

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