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【期刊名称】 《华东政法大学学报》
宪法的社会学启蒙
【副标题】 论作为政治系统与法律系统结构耦合的宪法【作者】 泮伟江
【作者单位】 北京航空航天大学法学院{副教授}【分类】 中国宪法
【中文关键词】 结构耦合;法律属性;政治属性;宪法学;系统论
【期刊年份】 2019年【期号】 3
【页码】 6
【摘要】

政治宪法学与规范宪法学争论的焦点是宪法的政治性与法律性的关系问题,而系统论宪法学揭示现代宪法是政治系统与法律系统的结构耦合,宪法同时具有政治性与法律性的双重属性。政治系统与法律系统都是功能分化的现代社会中的功能子系统,分别在现代社会中执行化约全社会的剩余复杂性与稳定规范性预期的功能,也各自按照有权/无权、合法/非法的二值代码运作,具有各自的运作封闭性与认知开放性。宪法是政治系统与法律系统共同演化的产物,政治系统和法律系统通过宪法将各自二值代码化运作的悖论“外部化”,从而隐藏各自运作的悖论,保障了各自系统的正常运转。政治系统与法律系统通过宪法互相刺激、互相依赖、共同演化,形成结构性漂移的效果。通过结构耦合理论,系统论宪法学能够深化和丰富我们对中国宪法发展演化的认识与理解。

【全文】法宝引证码CLI.A.1257491    
  目 次
  一、隐藏悖论:作为政治系统与法律系统共同演化之成就的宪法
  二、结构耦合:概念的界定与阐明
  三、通过结构耦合观察宪法的两面性
  四、结语:初步的总结与必要的补充
  政治宪法学与规范宪法学的争论,是晚近宪法学界特别令人瞩目的现象。在这场争论中,规范宪法学的核心立场是坚持宪法的“法律属性”,并基于宪法的法律属性而主张宪法教义学的方法论。与此相对,政治宪法学虽然并不否认宪法的法律属性,但认为宪法还具有“政治属性”,并且,宪法的政治属性比宪法的法律属性更为“根本”。因此,对宪法之政治属性的理解,构成了理解宪法法律属性的基础与前提。[1]在此基础上,政治宪法学主张在方法论上突破宪法教义学的局限,探索政治宪法学的方法论可能性。
  宪法既是法律,又不是普通法律,而是根本大法。如何理解宪法的法律属性与政治属性及处理二者之间的关系,就构成了政治宪法学与规范宪法学争论的焦点。如果否认宪法的政治属性,将宪法仅仅定位是法律的,很可能就会失去现实感,毕竟宪法是“实际上的成就,而非仅仅是作为文本存在”,[2]必须承认宪法条款的真正贯彻和实施,一定程度上确实依赖于基本政治秩序的稳定性。但如果我们因此将宪法的政治性看作是宪法法律性的本质与前提,而将宪法的法律性看作是宪法的次要和附带属性,就很可能将自己的研究变成了“宪法政治学”研究,或仅仅是以宪法为对象的政治研究。[3]
  隐含在政治宪法学与规范宪法学背后的核心问题是法律与政治的关系问题。要正确理解和处理宪法的法律性与政治性,必须提供一种分析与处理法律与政治关系的基本理论框架。这需要概念与方法的创新。法律人出身的德国社会学家卢曼,综合社会学、生物学、神经心理学、控制论、信息论、一般系统理论、社会演化理论等20世纪40年代以来新的交叉学科研究成果,提出了社会系统理论,[4]为我们理解宪法的“政治”与“法律”双重属性问题,提供了一套完整和科学的概念框架与工具,很有启发性。[5]如果说,宪法的“政治性”与“法律性”分别是政治宪法学与规范宪法学基于各自角度对宪法的观察,则社会系统理论在政治宪法学与规范宪法学之外,提供了理解宪法性质的第三种路径,[6]不妨将其称作系统论宪法学。[7]系统论宪法学将宪法视为政治系统与法律系统的结构耦合,相当精确地说明了宪法的政治性与法律性及其相互之间的关系:既不像规范宪法学那样否认宪法的政治性,同时也不像政治宪法学那样,用宪法的政治性吸纳宪法的法律性,而是指出了二者既相互分立平行,又互相利用和依赖的复杂关系。
  一、隐藏悖论:作为政治系统与法律系统共同演化之成就的宪法
  宪法是法律,更是根本法。这是政治宪法学与规范宪法学的共识,二者的差异在于,政治宪法学追问“根本法何以根本”,而规范宪法学追问“根本法”何以为“法”。通过追问“根本法何以根本”,政治宪法学指出了宪法的政治性,将根本法/一般法这种区分转化成制宪权/宪法文本的区分,从而提出宪法的本质乃是一种“秩序生成法”,而不仅仅是一份成文的,被当作法律进行解释的实证性文本。相对于有待解释的法律文本而言,宪法秩序生成的逻辑与过程具有更为根本的重要性。[8]在此种制宪权/宪法文本的不对称关系中,隐含着政治/法律之间的不对称关系,即政治是法律的基础,而法律乃是政治的附庸。[9]政治宪法学者因此主张“到政治权力话语中去发掘建构宪法话语逻辑的资源”。[10]
  从法律史的角度来看,一直到1789年美国《宪法》的诞生,才出现了世界上第一部成文宪法。成文宪法的出现与实证法理论的出现大致是同时的。成文宪法可以被视为法律实证化时代的产物,是对自然法衰落的某种回应与补偿。相对于自然法而言,成文宪法是“实证法”,而相对于一般实证法而言,成文宪法又在一定程度上承担了“自然法”的功能:它回答了一般实证法的合法性问题,即实证法的合法性就是合宪性。宪法构成了实证法证明自身合法性的最后根据。这也意味着法律自身的合法性基础不再在法律之外寻求,而是源于一种被称作是“宪法”的实证法。实证法自身成了自身的根据。[11]
  古典自然法以一个等级结构的宇宙论为基础。[12]例如,在古希腊的宇宙论中,宇宙与城邦之间存在着某种神秘的对应关系,城邦秩序是整个宇宙秩序的映射。[13]正是在这样一种宇宙论基础上,柏拉图的《理想国》才毫不费力地在城邦的政治秩序与个人的灵魂秩序之间建立了类似“大字”与“小字”之间的对应关系。[14]又如中世纪阿奎那著名的神法、永恒法、自然法与人法的法律等级体系,[15]在这样一种法律观中,法律的本质来自某种外在于法律的真理,也即道德化的自然法。法律本身不过是此种道德化自然法的反映。因此,在古典自然法理论中,“创造”法律是不可能的,立法者所能做的不过是“发现”法律,立法与司法是没有区别的。历史上,英国的议会既承担立法的职能,也承担司法的职能。虽然在古代自然法阶段,就已经出现了实证法,并且在一定程度上也承认实证法的变迁,但实证法本身仍然必须“被想象为法律秩序的一部分”,并且“法律规范都只能在一个狭小的范围内获得正当的可变性”。[16]法律的改变,只能在下位阶的法对上位阶的法的适用的意义上做出有限调整。也就是说,“法律有效性基本上被看成是永恒的,或者,至少渊源于永恒的有效规范,而非基于持续适应所获致的妥当性”。[17]
  形而上学的古代宇宙观崩溃以后,法律不再被看作自然理性的体现,主权者的意志就变成了法律的外在根据。[18]法律由此既是实证的,又是以主权者的最高权威为根据而产生的。主权的绝对性有两个来源。一方面是神学的规范性来源,借用了基督教神学中上帝主权的绝对性,系中世纪教权与皇权、世俗君主与皇权斗争的历史效果。另一方面,这也是绝对主义国家君主与封建领主之间对抗与斗争,扫荡封建君主的堡垒,形成统一国内秩序的后果。[19]主权者被视为秩序的基础和守护者。任何政治上的反对派和分权的概念,都被视为对主权的挑战,也是对秩序的挑战,因此是不可容忍的,不存在宪法的概念。然而,此时已经出现了一种观念和政治安排,即最高主权者既是政治社会中秩序的捍卫者,也有可能成为秩序最大的破坏者。[20]这本身就是包含在主权概念中的一个悖论。[21]
  从18世纪开始,绝对主义国家君主主权的绝对性及其超越法律的恣意,在从欧洲中世纪等级社会向现代工商社会的过渡中,遭遇了现实的困难。这种转换同时伴随着欧洲社会从等级社会向工业社会的大规模秩序的变迁,以及随之而产生的社会高度复杂化。社会类型的变化导致了大量新问题,刺激了法律规则供给数量的激增。此时,在英国出现了议会主权的观念,而在欧洲大陆,原先综合立法权与司法权的主权者的统一裁判权观念也衰落了,立法权与司法权分立之观念与实践应运而生。[22]立法者在法律的创设与变迁中,扮演了关键角色。转型时期工商社会出现的诸如工业、金融、商业、济贫等大量的立法需求,都是绝对主义君主主权的恣意决断所无法满足的。并且,如果立法者并不考虑其所创设的法律司法适用的可能性,则立法无异于“盲目飞行”。[23]富勒在《法律的道德性》中,列举并详细阐述了立法者造法失败的八种情形,无一例外都表明了,纯粹主权立法者的意志,在治理现代大规模复杂社会时是多么捉襟见肘。更多时候,主权者的恣意不但无法成为法律正当性的根据,而且是造法失败的根本原因。[24]因此,如何限制最高主权的恣意性,就成了近代政治的现实问题。[25]在形而上学宇宙论崩解以后,最高主权自身的正当性,也成为问题。霍布斯的《利维坦》用“自然状态—社会契约—政治社会”的“三阶段式”的理论装置,从功能角度为主权者的最高权威性做了一个正当性的论证。[26]主权者本身被视为法律规范性的终极基础与根据,同时主权者本身又不受法律的约束,既在法律之中,又在法律之外。从契约论的逻辑看,主权产生于从自然状态向政治社会转化的一刹那,也即签订社会契约的一刹那。因此,主权的绝对性来源于“立约”的神圣性。立约的特定时刻,是一种神圣的时刻:这是“一个历史性的起源,一个启示的时间”,[27]是一个人民做出根本决断的时刻,也是一个立宪的时刻。而由这个时刻产生的契约(最初仅仅是一个理论上的拟制,但在美国宪法产生后,变成了一个真实的法律文件),就被认为是一个神圣的文本,具有根本性与至高性。
  人民主权的概念解决了绝对主义君主主权的自身的正当性问题。在此基础上,通过洛克与孟德斯鸠的工作,通过自然权利理论与权力分立的理论,绝对主义主权的恣意性问题基本上被解决。在这个基础上,成文宪法的产生,同时解决了主权性权威的正当性基础与恣意性限制的问题。或者说,此种解决方案,其实就是将主权权威隐藏在宪法之中:被宣称具有至高无上权威的主权者,其权威的来源却是作为其治理对象的人民的同意。主权者本身不受任何法律的限制,却必须受宪法这样一份神圣时刻之“契约”的限制,甚至主权者本身,就是这份神圣契约的“人为建构”。在现代宪法理论中,立法者/主权者是一种法律建构的职位或者机构,区别于具体履行该职务的任何实体性的个人。[28]就此而言,“法律”在政治领域中发挥了某种关键作用,人民主权的悖论本身被推移到“宪法”之中。也就是说,政治系统不再追问最高主权者决断的正当性问题,只要最高主权者的决断是在“宪法和法律的范围之内”。由此可见,宪法的“政治性”与“法律性”的双重性,至少意味着两种含义。
  其一,法律系统需要宪法,即法律的合法性需要通过宪法的问题得到“解决”,而解决的方案,就是强调“法律起源于非法律”,例如“作为从自然状态向政治社会过渡的一份社会契约”(霍布斯、洛克、卢梭)、“自由人的自由联合”(康德)、“基础规范”(凯尔森)。值得注意的是,此处强调“法律的非法律性”,并非是要打破“法律的界限”,从而混同法律与非法律,而是在“观察”的层次,将法律系统与环境的区分,再次引入法律系统之中。这不过是法律系统内部自我指涉与外部指涉的区分而已。[29]成文宪法以法律的“合宪性”取代“法律的正当性”,本身就表明了对法律自身之合法性不断无限往前追溯之链条的截断。因此,宪法作为实证法而存在,这意味着实证法的合法性仍然在实证法之内,毕竟,作为一般法律合法性的根据和保障的宪法,自身仍然是一种实证法。宪法通过“法律的合宪性”问题转化了“法律的合法性”问题,从而在法律系统内部隐藏了“法律自身的合法性”的悖论。[30]
  其二,正如卢曼所指出的,宪法教义学的法源论并不能回答“宪法的内容是什么”及“是否以及为何必须提供一个宪法,以及如何证成宪法的最高性与根本性”等问题。然而无论是施门德的“宪法整合论”还是施米特的“政治决断论”,其基本做法与耶利内克的国家法学并无本质差异,都是“将对国家的基本理解投射到宪法之中”,因此也无法回答上述问题。他们的共同问题是“将国家乃至社会的基本要素详尽地固定在行为遵从上”,“预设了我们社会之构成结构采用了规范性行为期待的模式”,因此把宪法的问题仅仅理解成“规范遵守或违背的问题”。[31]
  如果我们将政治系统作为社会系统的一个子系统进行观察,并采用系统分化的理论作为分析工具,就能够更清晰地看到现代宪法的起源以及演变的逻辑。[32]例如,从社会分化的逻辑来看,现代宪法的权力分立理论取代了古代政治混合政体理论,恰恰是政治系统内部政治与行政系统进一步分化的结果与反映。[33]总的来说,宪法乃是政治系统内部通过“否定之否定”的方式与过程确定“政治系统”与其“社会环境”之边界的过程与结果。[34]此种边界的划定,既能够使得政治系统更好地实现“做出有集体拘束力的决断”的功能,同时也通过否定的方式使得政治系统不至于干预其他社会子系统的正常运转。用政治宪法学的话来说,这就是“既约束最高决断权的恣意,又能够贯彻执行决断的意志”。现代宪法主要通过法律化的设置将政治系统的悖论隐藏到宪法之中,并借助于法律,而非政治本身,巧妙地将政治系统中主权悖论问题转化成国家机构及其行动的合宪性问题。这同样是政治系统将政治系统与环境的区分,再次引入政治系统,从而在政治系统内部形成政治系统内部自我指涉与外部指涉区分的结果。
  由此可见,在系统论宪法学的视角下,“宪法的根本性”呈现出与政治宪法学略有不同的面貌。一方面,系统论宪法学认同政治宪法学对宪法之政治面向的揭示,但并不认可政治宪法学所建构的“政治优先性”的论调。对系统论宪法学来说,“政治优先论”乃是法律系统为了隐藏自身“合法/非法”的二元化代码运作而采取的一个隐藏自身悖论的“策略”,而同样的策略也存在于政治系统隐藏自身主权悖论的运作中。政治系统为了维持自身的运作,也不得不借助宪法来隐藏主权的悖论。因此,宪法的政治性与法律性,二者之间并不存在谁高谁低的关系,而是法律系统与政治系统为了自身运作而“互相借用”的结果。[35]对政治系统而言,法律系统所提供的合法性判断,构成了政治系统的外部指涉,从而有助于政治系统隐藏自身的悖论;而对于法律系统而言,政治系统关于宪法生成的一整套叙事也为法律系统提供了稳定的外部指涉,从而有助于法律系统隐藏自身的悖论。
  二、结构耦合:概念的界定与阐明
  政治系统与法律系统各自分立,同时又“互相借用”和互相依赖。此种关系典型地出现在“宪法”之中,从而导致宪法既具有“政治性”,又具有“法律性”的双重属性。系统论宪法学用“结构耦合”的概念来描述政治系统与法律系统的此种关系,而宪法则是两个系统之间此种关系的“表现形式”。结构耦合的概念尤其有助于说明,政治系统与法律系统相互影响的方式与渠道是什么,以及通过“宪法”这个相互影响的“条件化渠道”,两个系统各自可以赢得什么。同时,该概念也可以帮助我们从演化理论的角度观察,政治系统与法律系统如何可能共同演化,形成一种“结构漂移”的效果。
  结构耦合概念最初来源于细胞生物学研究领域,智利生物学家马图拉纳在20世纪70年代发展生物自创生(Autopoiesis)理论时提出了该概念。[36]根据马图拉纳的研究,生命系统的特征是,其自身的运作只能通过其自身的运作网络而生产。生命系统的统一性就是生命自身的要素与运作的内部再生产所组成的网络。[37]例如,一个细胞就是一个自创生系统,它在分子层面持续制造出了自己的组成部分(蛋白质、核酸、脂质、葡萄糖、新陈代谢所需的物质),这些组成部分的持续运作构成了细胞内部的生产网络,而这些组成部分本身又是由这个生产网络所生产的,如此构成了一种运作的递归性(Rekursivitaet),[38]其结果是自创生系统的内部运作的封闭性。但同时细胞又与环境存在着能量交换的关系,只不过此种交换关系受细胞内部组成部分的生产与生产网络的调控和引导,即细胞质只接受环境之中对其组成部分的生产需要的东西。自创生概念意味着,在自创生系统与环境的关系中,是系统自身内部的运作为系统与环境的关系设立条件,进行调控。系统的开放性以系统的封闭性为条件。在自创生概念的基础上,马图拉纳进一步提出了结构耦合概念。所谓结构耦合是指系统与其环境之间,以及两个自创生系统之间的递归的和稳定的互动关系,在此种关系中,二者之间并不互相决定,但又互相刺激,从而形成了具有共同演化意义的“结构漂移”现象。[39]
  卢曼在20世纪80年代左右,创造性地将自创生和结构耦合的概念引入社会系统理论,将其与自己在二十世纪六七十年代关于自我指涉的复杂系统理论结合起来,使得这几个概念具有跨学科意义的更高层次的抽象性与普遍性。[40]借助于格雷格里·贝特森(Gregory Bateson)、亚什比(Ashby)、福斯特(von Foerster)等人的研究成果,卢曼的社会系统理论指出,不仅生物系统是自创生的,人类的心理系统与社会系统也是自创生的。生物系统、心理系统和社会系统都是自创生系统的特例。三者既具有共性,又具有各自的特性。例如,生物自创生系统能够不断再生产出具有持存性质的元素,而心理自创生系统与社会自创生系统则以“事件”为基本单位。[41]事件的性质是,其并不持续占据某个空间的点,刚刚产生,旋即消失。因此,无论是心理系统还是社会系统,都只能在时间维度不断再生产,才能够自我维持。如果说,社会系统也是一个自创生系统,其通过系统内部的递归性生产网络不断地生产自身的要素(事件),而这些要素既是这个生产网络再生产的前提,本身又构成了这个生产网络。那么,社会系统也是既封闭又开放的,并且封闭构成了开放的前提;两个社会系统之间的关系,也同样是结构耦合的关系。
  结构耦合的概念表明,自创生系统的内部结构与运作独立于环境,同时,环境中的任何事物,又有可能与系统内部的结构与运作相关。很多领域都可以看到此种结构耦合的例子。例如,在地球引力与生活在地球上的生命体的运动之间,就存在着结构耦合的关系。地球引力限制了生命体的身体与器官移动可能性,使得生命体基本上只能在贴近地面的有限空间移动。但地球引力并没有因此干涉到,生命体在地球引力所限缩的这个有限空间如何具体移动。[42]这种结构耦合关系,本质上是一种“正交关系”(orthogonal relation),意味着环境只能在“毁灭”的意义上“决定”系统,不能直接干涉或者控制系统每步的运作。[43]又例如,结构耦合的概念可以解释,为什么生长在同一个家庭之中的兄弟姐妹,却形成了完全不同的性格。结构性漂移的概念则可以进一步指出,虽然这些同一家庭出身和成长的孪生兄弟和姐妹之间,各有不同的体质与性格,但相互之间又分享了许多共同的特征。
  “耦合”是一个控制论术语,强调两个要素之间非必然的选择关系。因此,结构耦合的概念包含着某种高度选择性的因素,“预设和组织了解耦合”:环境中的某些要素被系统的结构所包容与接纳,而某些要素则被结构所排斥。[44]被包容的要素能够对系统产生影响,被排斥的要素就很难对系统发生直接的影响。就此而言,耦合意味着一种区分,即系统之内侧与外侧的区分:内侧包含着对刺激的承认,而外侧则保持对环境的冷漠。[45]结构耦合概念包含着某种系统与环境连接与沟通的“渠道”含义。例如,人的生理系统与外部环境,是通过眼睛、耳朵、鼻子、皮肤等特定的渠道对外部保持连接。除了这些特定的对外界刺激保持敏感的渠道之外,外部环境的因素就不再能够对人的生理系统产生直接影响。由此产生的一个效果,就是既实现外部环境某些因素与系统之间的因果关联,又使得外部环境中某些因素与系统之间的因果关联被强化,某些因素与系统之间的因果关系被弱化,甚至被直接取消。在结构耦合关系中,环境被分成了两类,一类能够对系统发生影响,另一类无法对系统产生影响。[46]可以将系统与环境之间的结构耦合关系对系统与环境之间因果关系产生的此种影响称为“因果关系的渠道化”(the canalization of causalities)或“因果关系的条件化”(conditioning of causalities)。值得注意的是,此处因果关系的条件,是由系统自身的运作,而不是由环境预先设置的。[47]
  对系统与外部环境的关系加以此种限制的好处是,系统可以对外部环境的某些特定类型的刺激,产生更精细与敏感的反应。大脑借助眼睛而在相当狭隘的感觉宽频之内与其环境进行耦合,例如在色谱中只有一小部分被眼睛所看到,然而,正因如此,大脑才不必对外界所有的刺激做出反应,从而使得大脑能够有比较充分的时间与资源,组织起内部的复杂性,从而在大脑内部建构起巨大的结构化能力和充分利用系统所接收的有限和少量外部刺激的巨大能力,“大脑正因此使得整体器官保持着对环境极其罕见的高度敏感”。[48]
  大脑与外部环境的例子,仅仅是指单个自创生系统与外部环境之间的结构耦合关系。心理系统与社会系统之间的结构耦合的例子,则可以帮助我们看到两个自创生系统之间互相依赖又互相限制的关系。社会系统必然以心理系统的存在为前提,此即通常所谓“没有人就没有社会”。但反过来说,心理系统其实也以社会系统的存在为前提,例如,假设某个婴儿被抛弃在旷野或者森林,而在脱离人类社会的环境中存活并成长,那么该婴儿的心理系统就无法充分发育起来,而更类似于动物。对于心理系统而言,社会系统为其内部结构的建立与运作的发展提供了充分的复杂性与选择可能性,从而促进了心理系统内部的建构。[49]
  由此可见,结构耦合与自创生概念互相关联。结构耦合并不仅仅是关于两个系统之间外部关系的描述,而且也揭示了,此种结构耦合的外部关系如何参与系统内部诸运作之间的关系塑造。就此而言,结构耦合并非两个系统之间的偶然关系,而是“实质性的系统属性,是耦合着之系统的必要条件”。[50]因此,结构耦合对于耦合着的诸系统来说,是“必要的和构成性的”“它定义了各自系统的过程特征,以及系统自身”。[51]
  结构耦合的概念不仅揭示了系统与环境之间“渠道化的因果关系”,还进一步说明了系统外部环境因素对系统的激扰或刺激,如何导致系统内部结构与运作的调整。简单来说,这是通过外界环境的刺激,产生系统与环境的“共振”(resonance),随后在系统内部制造了一个信息,系统根据该信息做出内部的自我调整,对环境刺激做出回应。对系统而言,一项刺激的出现,意味着给系统“提供了在多种可能性的范围内进行相关选择”的机会。因此,一项刺激就会使得系统产生关于外部环境的一项信息。值得注意的是,此处所谓的信息,并非是可以被用来不断“复制”的持续存在的内容。信息的本质是,在某些可能性的范围内,对某种可能性的选择所带来的惊讶效果。如果这个选择被不断选择,信息的价值就失去了,而信息也就不再是信息了。例如,我关掉办公室的门正准备出去,这时候有人告诉我外面在下雨。对我来说,这是一条信息。但是此后不断有人告诉我外面在下雨时,这些内容就不再

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