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【期刊名称】 《法学研究》
公司法第16条的规范意义
【作者】 钱玉林【作者单位】 扬州大学法学院{教授}
【中文关键词】 公司法第16条;公司担保;公司投资
【英文关键词】 Article 16of Chinese Company Law, corporate guarantee, corporate investment
【期刊年份】 2011年【期号】 6
【页码】 126
【摘要】 公司法第16条是争议较多的条款之一。理论和实务中围绕违反第16条提供的公司担保或投资的效力展开讨论,虽然观点不尽相同,但大多围绕第16条是否为强制性规定来论证各自的观点。这种解释有悖于第16条的立法目的。事实上,第16条并非旨在规范公司对外担保或投资的行为,而是规范公司内部关于担保或投资事项的意思决定程序。基于第16条的立法背景及其在公司法规范体系中的意义,违反第16条的直接后果是组织法上的相应责任,影响公司关于对外担保或投资事项的董事会或者股东(大)会决议的效力。即使公司对外担保或投资行为未经董事会或者股东(大)会决议,或者董事会或股东(大)会决议被撤销或者确认无效,在第三人善意的情况下,亦不影响公司对外担保或投资行为的效力。
【英文摘要】 Article 16 is one of disputed issues in Chinese Company Law, and it is regarded as a norm about the conduct of corporate guarantee or investment in theory and practice. According to this view, whether the conduct of corporate guarantee or investment violating Article 16 is effective or not depends on the nature of this norm, that is, whether it is a compulsory norm or not. But this explanation is not in accord with the legislative purpose of Article 16. In fact, Article 16 concerns to the inner decision-making procedure of a company about the affair of corporate guarantee or investment, rather than the conduct of guarantee or investment between a company and a third party. Accordingly, Article 16 is just the basis on which the effectiveness of the decision of the shareholders' meeting or the board of directors with respect to the affair of guarantee or investment should be decided. The decision that has violated item 1 of Article 16 is voidable due to its violation of the association of the company, and the decision that has violated item 2 of Article 16 is invalid because its violation of the company law.
  The conduct of corporate guarantee or investment which violates the inner decision-making procedure provided by Article 16 is the act ultra vires in its nature. Its effectiveness should be determined according to Article 50 of the Contract Law. The fact of violating the provision of Article 16 may become an important basis on which whether the third party is bona fide or not should be judged. When the decision of the shareholders' meeting or the board of directors is revoked or confirmed to be invalid, the conduct of corporate guarantee or investment will still be effective except that the third party knows or ought to know the fact of extra vires.
【全文】法宝引证码CLI.A.1245117    
  
  无论从广度还是深度来看,2005年公司法的修订都可称得上是一次改革。旧规范大幅度的调整和新制度大量的引入成为这次改革的一个鲜明特色。但随着公司法的深入实践,当公司法的部分规范成为个案的裁判依据时,其中暗藏的问题也逐渐暴露出来。公司法第16条就是其中之一。该规范是从1993年公司法原本争议就很大的第60条第3款演变而来的,[1]可是即便经过了脱胎换骨式的修订,在实施过程中因该规范而引起的争论却并没有停止。公司对外担保或投资行为违反公司法第16条规定的决议程序时效力如何,成为讨论的问题。目前,学界和司法实务界虽然对该问题的看法不尽相同,但立论的基础基本上是一致的,即都将第16条视为对公司对外担保或投资行为的规范,从而拘泥于通过探究第16条的规范性质来推论违反该规范的公司担保或投资行为的效力。在这一论证或裁判思维中,之所以认为第16条的规范性质有极为重要的法律价值,是因为第16条被定位为据以认定公司担保或投资行为效力的直接裁判依据。换言之,第16条规范的落脚点被理解为公司与第三人之间的担保或投资行为。
  众所周知,立法者在制定法律规范时,首先要考虑规范的调整对象,其次才是规范的性质。调整对象体现了立法目的,而规范的性质反映了立法的价值取向。因此,只有首先弄清规范的调整对象,探究规范的性质才具有现实的意义。诚然,解释者赋予立法用语的意义不尽相同,当法律规范以文本的形式颁布后,其内在意义和立法者的意思之间是否仍然保持着比较清晰的脉络,的确是一个值得斟酌的问题。但正如德国学者拉伦茨所言,“只有同时考虑历史上的立法者的规定意向及其具体的规范想法,而不是完全忽略它,如此才能确定法律在法秩序上的标准意义”。[2]这恐怕也是正确理解和把握公司法第16条规范意义的科学方法。本文试图在整理和分析第16条的历史沿革和立法理由的基础上,归纳与评述解释上的争议,作出一种回归立法目的的解释,就教于方家。
  一、公司法第16条的规范性质之争
  公司法第16条之所以引起诸多争议,是由于理论和实务界普遍认为该条直接涉及公司对外投资或担保行为的效力。相关争议围绕该条的性质(即是否属于法律的强制性规定)展开,因为在民法立法、学说和判例中,对违反强制性规范的行为应作否定性的评价,否则强制的法意无由贯彻,这一点已形成基本的观念。
  有学者认为,公司法第16条第2款为强制性规定,“违反公司法有关担保规定的条款是违反了法律的强制性规定,因此担保合同无效,从而有关担保(无论是人保还是物保)均为无效”。[3]另有学者认为,“公司法第16条第1款中有关公司章程对外投资或者担保限额的规定,以及第2款关于公司特殊担保的规定,因法条中使用了‘不得’、‘必须’等字样,属于强制性的规定,违反其规定,导致担保合同无效。而第1款中关于‘公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议’的规定,并没有使用‘必须’、‘应当’这样命令性的用语,不是强制性的规范,违反该规定的,对其效力应持宽容的态度。”[4]但也有学者认为,“公司法第16条规定并非约束合同效力的法律规范。……违反公司法第16条规定不能等同于‘违反法律、行政法规的强制性规定’。”[5]依最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第14条的规定,合同法第52条规定的“强制性规定”是指“效力性强制性规定”。显然,这一观点与上述两种观点的主要分歧在于公司法第16条究竟属于效力性强制性规范还是非效力性强制性规范以及合同法第52条是否有适用的余地。
  司法实践中,认为公司法第16条的规定并非效力性强制性规定的观点逐渐得到认可。如北京市高级人民法院在“中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投资有限公司、天宝盛世科技发展(北京)有限公司、江苏银大科技有限公司、四川宜宾俄欧工程发展有限公司进出口代理合同纠纷案”(以下简称“中建材进出口公司案”)中认为:“第一,该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效;第二,公司内部决议程序,不得约束第三人;第三,该条款并非效力性强制性的规定;第四,依据该条款认定担保合同无效,不利于维护合同的稳定和交易的安全。”因此,在第三人善意的情形下,对公司违反公司法第16条对外提供担保的效力应予确认。[6]
  在认为公司法第16条为非效力性强制性规范的观点中,对第三人是否应当审查公司章程或者股东(大)会、董事会决议方能构成合同法第50条规定的善意,也存在不同的意见。一种观点认为,第三人对公司同意担保的决议负有形式审查的义务。[7]在中国光大银行深圳分行与创智信息科技股份有限公司借款保证合同纠纷上诉案中,最高人民法院认为,“相对人对于公司同意担保的决议仅负有形式审查的义务,即只要审查决议的形式要件是否符合法律规定,相对人即尽到了合理的注意义务。”[8]另一种观点则认为,第三人不负有审查公司章程的义务。[9]在“中建材集团进出口公司案”中,北京市高级人民法院认为,“有限责任公司的公司章程不具有对世效力,有限责任公司的公司章程作为公司内部决议的书面载体,它的公开行为不构成第三人应当知道的证据。强加给第三人对公司章程的审查义务不具有可操作性和合理性,第三人对公司章程不负有审查义务。”[10]
  可见,虽然论者对公司法第16条的规范性质存在不同的认识,但其落脚点是一致的,即将第16条视为对公司对外担保或投资行为的规范,并将违反第16条的法律效果指向公司对外担保或投资行为的效力。笔者对此提出质疑。任何法律规范都有特定的调整对象,也即针对特定的法律关系,不能离开或者偏离特定的法律关系来分析法律规范。公司法作为组织法和行为法,其调整的法律关系虽然比较复杂,但不外乎公司内部法律关系和外部法律关系两类。内部法律关系包括股东、董事、监事、高级管理人员以及公司相互之间的法律关系,外部法律关系则指公司与第三人之间的法律关系。公司法第16条究竟是调整内部关系还是外部关系,这需要认真分析。
  二、公司法第16条的立法背景
  (一)第16条的历史
  公司法自近代以来一直带有法律移植的深刻烙印,这对探寻某项法律规范制定沿革的立法史轨迹以了解与牵涉到的规范有关的法益和立法者所追求的目的,以及澄清令人误解的立法用语,造成了一定的困难。所幸的是,公司法第16条几乎完全是本土发展的产物,这样一方面有助于梳理该规范产生、发展的演变过程,另一方面也省却了法律移植与现实社会两重性的基本考量。尽管实践中对第16条的争议集中在公司对外担保的部分,但第16条规范的内容其实还包括了公司转投资的规定。只有全面考察第16条规范的内容,才能了解这一规范的完整意义。
  关于公司转投资,其渊源可以溯及1992年原国家体改委颁布的《股份有限公司规范意见》和《有限责任公司规范意见》(以下合称“两个规范意见”)。《股份有限公司规范意见》第4条规定:“公司不得成为其他营利性组织的无限责任股东。公司作为其他营利组织的有限责任股东时,对其他组织的投资总额,不得超过本公司净资产的百分之五十。但投资公司和政府授权部门批准的控股公司可不受此限。”《有限责任公司规范意见》第6条作了类似规定。1993年公司法第12条基本上沿袭了这两个规范意见的精神。[11]2005年修订公司法时,关于公司转投资作出了两个方面的重要修改:一是取消了对外投资的限额,规定“公司可以向其他企业投资;但是,除法律另有规定外,不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人”(即现行公司法第15条);二是增加了对公司转投资的内部意思决定程序的规定,即公司法第16条的部分内容。换言之,公司转投资涉及公司的权利能力和公司内部意思决定的形成两个问题,公司法将这两个问题区别对待,分别在两个法条中予以规范。不难看出,第16条的规范对象之一即为公司转投资的内部意思决定的形成这一问题。
  关于公司对外担保,现行公司法第16条无疑是从1993年公司法第60条第3款演变而来的。原国家体改委的两个规范意见中均无公司对外担保的规定。1993年公司法为何要写入第60条第3款的内容,尚无立法资料可予查明。但在公司法的起草过程中,立法者“调查研究了一些地方开办公司的经验,参考了一些国家和地区的公司法的内容,征求了中央有关部门、地方、法律专家、经济专家和企业的意见,起草了公司法(草案)初稿”。[12]从中可以推论,第60条第3款要么是立足本国经验,将现实社会的需求加以成文化的结果;要么是借鉴其他国家和地区的立法经验,进行法律移植或继承和发展的结果。相比其他国家和地区的公司立法例,像第60条第3款那样从董事、经理的义务和责任的角度来限制公司对外担保的立法模式,无疑是我国公司法的特色。尤其是,1993年公司法第214条第3款规定了违反第60条第3款的法律后果:“责令取消担保,并依法承担赔偿责任,将违法提供担保取得的收入归公司所有。情节严重的,由公司给予处分。”用这样一种颇具行政化意味的用语来叙说民事行为的法律后果,无疑是当时法律观下的表达方式,但从法律科学的角度看,这一制裁措施导致了该规范结构混乱、法理未明的缺陷,难怪学说上和审判实践中对该规范的解释与适用存在比较激烈的争议。经过11年的实践,第60条第3款最终被2005年公司法第16条所取代。
  与原公司法第60条第3款相比,公司法第16条的改变体现在:第一,取消了对公司担保能力的限制;第二,由规范董事、经理的行为转变为规范公司关于担保的内部意思形成;第三,改变了这一规范在公司法中的位置,将其置于公司法的总则部分。这些变化有值得肯定的一面,如取消对公司担保能力的限制,使公司法在公司担保问题上与担保法保持了和谐,[13]避免了法律体系内部的冲突,但也存在值得商榷的地方。[14]总体来说,第16条的这些改变是2005年公司法的一个进步。
  (二)第16条的立法理由
  现行公司立法草案或修订草案说明只是笼统地阐释重要法律原则、制度及规则增订、修改或删除的理由,而没有每一条文的详细立法理由。因此,所谓第16条的立法理由,实际上是从立法草案或者修订草案说明中去寻找可能的立法依据。
  2005年公司法的修订经过了全国人大常委会的四次审议。从国务院法制办、全国人大法律委员会所作的有关修订草案的说明、修改情况的汇报、审议结果的报告以及修改意见的报告中可知,第16条在修订草案第一稿中并未出现,而是在修订草案第二稿中增设的。尽管1993年公司法第60条第3款在解释和适用上存在颇多争议,但在司法实践中,对于公司担保的焦虑主要集中在上市公司,所以公司法最初修订时立法者并未考虑公司担保的一般性条款,而是把关注的目光放在了上市公司,在公司法修订草案初次审议稿(即第一稿)中仅增设了这样的规定:“上市公司在1年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额30%的,应当由股东大会作出决议,并经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。”公司法修订草案的这一增订是有深刻背景的。自2000年以来,上市公司违规担保乱象丛生,时任中国证监会首席顾问的梁定邦曾呼吁“修改公司法,明确规定公司不能以其资产为大股东担保”。[15]在这期间,国务院、中国证监会先后颁布了一系列规范性文件,要求完善上市公司治理结构,规范上市公司的担保行为。[16]据此,公司法修订草案在第三章中增加一节,即“上市公司组织机构的特别规定”。[17]而对于公司为他人提供担保的一般性条款,在废除了原第60条第3款后,公司法上未作任何规定。
  经初次审议后,“有些常委委员和地方、部门、企业提出,公司为他人提供担保,可能给公司财产带来较大风险,需要慎重。实际生活中这方面发生的问题较多,公司法对此需要加以规范”。[18]全国人大法律委员会经同国务院法制办、最高人民法院研究,才在修订草案第二稿中建议增加规定第16条。换言之,公司法修订伊始,只是删除了原公司法第60条第3款,并未考虑增设公司担保的一般性规定,而之所以加入第16条,理由是“可能给公司财产带来较大风险,需要慎重”,“需要加以规范”。这里的“慎重”、“规范”,体现在第16条的内容上,显然就是指公司担保应符合公司章程或公司法规定的意思决定程序。
  关于公司转投资,其修订则经历了一个曲折的过程。首先,公司法修订草案第一稿将原公司法规定的公司对外投资额不得超过净资产的50%,修改为除公司章程另有规定外,所累计投资额不得超过本公司净资产的70%。立法理由称:“社会各方面都建议放松或者取消这一限制。我们考虑,在保护交易相对人的利益、维护交易安全的前提下,应当便利公司的投融资活动,适当放宽对公司对外投资的限制。”[19]其次,公司法修订草案第三次审议稿删除了对公司对外投资额的限制。理由是“有些常委会组成人员和部门提出,公司对外投资属于公司的经营自主权,按照这一款的规定,可以由公司按其章程自行决定;如再规定公司向其他企业的累计投资额不得超过净资产的百分之七十,没有实际意义,实践中也很难操作”。[20]最后,公司法修订草案第四次审议稿对公司转投资的意思决定程序作了规定,

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