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【期刊名称】 《现代法学》
中国法理学的研究路径
【英文标题】 On the Path of the Jurisprudence's Research in China
【作者】 王夏昊【作者单位】 中国政法大学
【分类】 法理学
【中文关键词】 法理学的研究进路;近代自然法学;法实证主义;法社会学;中国法理学的研究方向
【英文关键词】 the path of the jurisprudence’s research;the modern natural law;the legal positivism;the sociological jurisprudence;the path of the Chinese jurisprudence’s research.
【文章编码】 1001—2397(2004)02—0048—06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2004年【期号】 2
【页码】 48
【摘要】

各个时代的法理学是针对各个时代所面临的问题的一种思考和回答。近代西方法理学的发展进路,即从自然法学到法实证主义再到法社会学,是西方法学家对西方社会近代以来所面临的各种问题的思考和回答。中国法理学研究也应该是围绕中国法制进程中所面临的问题而不断的展开。当今中国法制实践中的主要问题是有法不依、执法不严、违法不究,即法的实施领域中的问题而不是立法领域中的问题。因此,当今中国法理学的研究主要应该围绕着怎样保证国家的法律在社会中得到合理地、正当地实施的问题而进行。从法理学研究的谱系上来说,当今中国法理学的研究方向主要是法实证主义。

【英文摘要】

On the path of the Chinese jurisprudence’s research.Jurisprudence in the different time could be one kind of speculation on and answer to the problems with which the different time had confronted.Since the modern age,the course of the western jurisprudence,that is from the modern natural law,legal positivism to sociological jurisprudence,have been what the western jurist have speculated on and answered to the problems with which the western society have confronted.The Chinese jurisprudence’s research shall revolve around the central problem with which the development of the Chinese legal system has confronted.The main problem of the Chinese legal system’s operation now arise from the enforcement and implementation of the laws,rather than the law—making field.Therefore the Chinese jurisprudence’s research shall now revolve around how to guarantee which state’s law is legitimately enforced and implemented.From the point of view on the jurisprudence’s pedigree,the Chinese jurisprudence’s research shall be carried out according to the principles of the legal positivism.

【全文】法宝引证码CLI.A.173901    
  一
  本文适用的“法理学”一词不是在所谓的与法哲学同义的意义上所适用的狭义的法理学,而是包括了法哲学的广义的法理学,即英文中的“Jurisprudence”,而不是“Legal philosophy”。“Jurisprudence(法理学)”是一个杂货袋,它包括了所有的关于法的一般的思考。“Legal philosophy(法哲学)”是实践哲学的一个分支,它研究法律价值的含义。“Legal theory(法的理论)”是探讨关于法的本质问题。{1}从上述词义看,法理学包括了法哲学和法的理论。中国大陆法学界有人在探讨法理学与法哲学的关系,主张把法哲学从法理学中分离出来,强调法哲学与法理学的不同。我认为之所以会产生这种观点,一方面是因为某些人把法理学等同于法的理论(Legal theory);另一方面很可能是因为受到德国法学中的法律理论一词的影响。德国法哲学家考夫曼认为,法律理论一词由来已久,但它用于表示法学的一个特别学科应不超过四十年。法律理论所研究的问题,其中有许多问题能够放在法哲学范围探讨,只不过法哲学较倾向于内容,而法律理论倾向于形式。但是这个区别不是很精确。两者最主要的不同之处在于其动机。法律理论是法律人对有关法律问题的哲学回答,而法哲学是哲学家对有关法律问题的哲学回答。{2}从这个解释可以看出,德国法学中的法哲学与法律理论并不象有的人强调的那么大,它们都是关于法律的一般思考,都属于我们这里所说的法理学的论题范围。
  如果说法理学是关于法律的一般思考,那么关于法律的一般思考有多少种?或者说怎么划分关于法律的一般思考?我们可以从两方面进行分类,第一根据思考的内容和重点的不同;第二根据思考的方式和方法的不同。用一句话来说就是思考什么和怎样思考。根据前者,法理学可分为:法的概念论,法的认识论,法的价值论,体制论等四部分。{3}根据后者,法理学可分为:法哲学,法律理论,法社会学,法史学和法教义学等五部分。{4}从逻辑上讲,按照思考内容和方式对法理学进行划分是清晰的,也是可以接受的。但是,在实际的研究和操作中,思考的内容与方式是不可分的。因为一个人的思考方式不同、观察问题的角度不同,就决定了他提出的问题不同,思考的内容和重点的不同,也就决定了答案的不同。这就说明思考的内容和方式之间存在着十分密切的关联;而且我个人认为,在同一个时间点上,一个人的思考方式决定了他思考的内容,而不是思考的内容决定他的思考方式。从这种意义上看,我们需要另辟蹊径,对法理学进行划分。
  韦伯的弟子康托洛维奇在说明不同学科研究“法律”在认识论上不同的进路时,提出了著名的“认识论上的三元论”:第一、关心何为正确之法,侧重于对法的理念、价值分析;第二、把法看作是一套由国家专有的逻辑严谨的应然命题所组成的体系,侧重于规范的逻辑分析;第三、把法看作是实然的法文化现象,具体的社会事实,并非国家所专有,侧重于法的实在性研究。{5}我认为康氏的这个结论实际上是对西方不同的法学流派的研究方法与内容的一种概括和总结,也与中国大陆绝大多数法理学教科书中所说的法理学的研究内容与范围是法的价值、形式、事实相一致。而且,中国绝大多数法理学教科书认为自然法学侧重于法的价值,分析法学侧重于法的形式,法社会学侧重于法的事实。我认为从不同的法学流派对法理学的划分超越了思考内容与方式的两分法,也就是说它把思考内容与方式结合到一起来考虑;而且符合当今西方法理学的研究现状。另外,本文之所以接受以法学流派为标准划分法理学,是因为它与本文的研究主题相切合即中国法理学的研究路径。何为路径呢?这里借用制度经济学中“路径依赖”的路径一词的含义,强调法理学研究的历史连续性和依赖性。如著名制度经济学家诺斯所说:“无论政治制度本身,还是信仰制度都与历史密切相关;它们的产生和演变受过去的影响,同时也限制了当前和过去改革路径方式的选择。”{6}既然现实的制度及其演变的方向依赖于过去,那么实践性很强的法学研究必然有其路径选择问题。当今西方三大法学流派在历史中有一个次序问题即路径问题。首先是自然法学,接着是实证分析法学,然后是法社会学,现在是三大法学派并立而存。这里我们需要继续追问的是:这三大法学在各自产生时是针对什么问题的?提供了什么样的答案?它们之间是否具有关联?如果有,各自的关联是什么?当今三大学说并立的背景是什么或者说为什么自然法学能够复兴?
  二
  运用这个理论框架来分析当今中国法理学的研究路径的选择问题,近几年已有人在研究和讨论。但要想对此问题有一个可能正确的把握,必须对以下两个问题有所判断:第一、必须判断中国社会现在面临的问题,具体地说就是中国法制实践中面临的主要问题是什么;第二、中国法理学的现状如何,是否正在研究或者已解决了前述问题。在此,我们需要强调一点,任何时代的法理学都是研究者对他所处时代所面临的社会问题的一种思考和回答,这种回答可能是正确的,也可能是错误的,但无论如何人们对问题必须要有回应。因为人类的文明史是不断面临着挑战及其予以回应的历史。
  自党的十一届三中全会以来,中国的法制建设取得了长足的进步和巨大的成就,其中,主要有两点:第一、在党的文献与国家的宪法中确立了依法治国的方略;第二、制定了基本上涵盖了社会生活各方面的大量的法律、法规(包括地方性法规、部门规章和地方性规章),据不完全统计共有3万6千余件;或者说在法制的环节上基本实现了有法可依。这些成就是中国改革开放、现代化建设的必然结果,也是新时期中国一代代法学家不断努力的结果。因此,中国法制实践面临的主要问题是怎样实现依法治国,怎样保证已制定的法律、法规在现实生活得到正确的实施。这里所谓的“实现依法治国”不是指前几年法学界讨论的“政府推进型”“社会演进型”“混合型”的法治建设道路的选择问题。而是在形式法治国的层面上适用该术语即怎样把国家已制定的法律、法规正确地、合理地落实到现实生活中去。正如沈宗灵老师所说:中国实现法治的最大阻碍之一是中国社会存在着大量的严重的有法不依、执法不严、违法不究的现象。{7}总之,中国法制领域现今面临的最紧迫的任务是怎样克服法的实施中的这种现象,而不是立法的问题。但,这并不是说立法中不存在问题。也许有人会说,法治社会的基本法典——民法典,中国还未制定,怎么能认为立法不是中国法制领域的紧迫任务呢?这个问题实际是个中国现在是否有必要制定民法典的问题。中国目前有关民法这一部门法的法律(狭义)如民法通则、合同法、担保法、合伙法、婚姻法、继承法等已制定,缺少的是物权法。编纂民法典实际上就是把这些单行法合而为一。从法律适用的角度看,我们拥有一部民法典与拥有多个单行法实际上并无多大的区别。从整体上看,关于民法这一部门法,中国该有的已经有了,不该有的现在并无必要强行制定;因为这说明中国目前不具备制定不该有的法律的社会基础和法学理论条件。从法学史的角度看,制定包罗万象的法典的法学理论是西方17、18世纪的自然法学(又被称为理性法学),它高扬“人”的理性,认为人的理性是绝对的,不仅可以认识自然和社会,而且可以改造自然和社会,职是之故,人们凭借自己的理性可以制定包罗万象、万世不朽的法典,法官只是机械地适用法律而已。人类社会的历史已经证明,现代西方哲学和法哲学也已经告诉我们:人的理性不是绝对的而是相对的,人的理性不是无所不能的而是有限的;因而,人类不可能制定包罗万象、万世不朽的法典,即使聪慧绝顶的人如柏拉图理想国中的哲学王也不可能了。法律(法典)相对于纷繁复杂的社会,永远是不周延的,面对着变动不居的社会,永远是滞后的。总之,法典相对于社会永远是有缺陷和漏洞的。怎么克服缺陷和弥补漏洞呢?这要依靠由受过法学教育和训练的合格的人构成的能动的司法来解决。正如Helmut Coing说:“任何实在法都有漏洞,正义的原则仅仅提供一些基本出发点。面对具体的个案,永远不可能放弃个人所感觉到的正义的活生生的声音;……法官是法律生活的占主导地位的形象。在他身上,个人的正义和制度的正义的对立,通过个人的、社会道德的决定而被克服。在他的工作中,法得到完善。”{8}制定伟大法典的光荣事业是18世纪、19世纪初期的法学家和其他法律人的高贵梦想。因此,从现代西方法学理论来看,中国目前也许永远没必要制定民法典,而只是随着社会的不断发展制定单行法即可。
  如果说中国法制实践中面临的主要问题是有法不依、执法不严、违法不究,那么,我们法理学研究的主要方向就是怎样解决这些问题即保障国家制定的法律(广义)在现实生活中得到切实有效地实施。这实际上也就是说我们法学研究主要是围绕着实务法律人怎样合理地、合法地适用法律解决纠纷的问题。任何特定国家的实务法律人在法律实践中都是从“法律是什么”的角度而不是从“法律应该是什么”的角度从事其业务的。具体来说,当一个实务法律人面对一个案件或当事人的问题时,他只能说根据国家现行有效的法律规定,这个问题应该怎么处理。这就是说任何特定国家的实务法律人在从事其业务时的一个基本前提:必须承认该政权是合法的,因此该政权按照法定程序制定的规范性法律文件是有效的。如果说法学研究主要是围绕着实务法律人怎样正当地合法地适用法律;那么,这种法学研究也应该是在承认该政权及其制定的规范性法律文件是合法有效的前提下进行。也就是说这种研究是在现行体制内思考、研究问题,而不是从体制外或采取超越体制去思考、研究问题。{9}但是,这并不是说这种法学研究对该政权现行有效的规范性文件采取逆来顺受、毫无反思的态度。而是通过逻辑的手段,对这些具有法律效力的规则进行汇集、合理化和系统化,从而使这些规则成为具有内在一致性的法律命题或者法律原理。这种法学研究实际上就是运用逻辑的方法从现行有效的法律中抽象和概括出一系列法律概念,然后运用这些法律概念组成一系列相互联系的法律命题或原理。实务法律人的业务就是将这些抽象的法律命题运用到具体的法律事实上,再用法律逻辑的方法从抽象的法律命题推演出具体的裁决。{10}这样的一个过程具有高度的形式合理性和科学的品味,给人以信赖。这样的一个过程实质上就是把法律的适用转换成一种技术。只有掌握了这种技术的人才有资格从事法律职业。我们只有把法学作为一种科学,把法律适用转换成技术,才能在实践中保证法律得到合理正确的适用,才能真正限制法律适用者任意地适用法律,或者说才真正可能限制法律实务者滥用职权。我们不能首先把法律的适用作为权力,而应首先作为一种技术。法律适用者只有首先掌握了这种技术,才能赋予他们权力,从而以技术限制权力。
  以上的观点,强调了逻辑在法学研究和法律适用中的重要性。有人对此会提出反对意见说:美国著名法学家霍姆斯早就说过“法律的生命不是逻辑,而是经验。”那么,霍姆斯是不是就反对在法学和法律适用中运用逻辑呢?或者说他主张法律适用过程不需要逻辑呢?我们看一看美国的法学家是怎样分析和评论霍姆斯这一具有旗帜性的名言。“不仅这一名言的上下文,而且霍姆斯一生都表明,他并不是轻视逻辑思维的方法,即试图避免内在矛盾,保持论证的一致性。显然,他也不是否认利用概念的必要性。没有概念的思维,如同没有颜料的绘画,或者没有声响的音乐,不可思议。问题在于,利用什么概念,从什么前提出发思考。这正是霍姆斯说的以生活的经验,而不是以人为的和纯粹的概念为出发点进行推理。”{11}我个人理解这段话的实质是:法律适用的过程离不开逻辑,逻辑的适用就是在概念和命题之间进行推演,问题是这些概念和命题从哪里来?霍姆斯强调这些概念和命题必须从生活经验中总结和概括,或者说法学和法律的概念和命题必须与社会现实相适应,社会发展了,生活变化了,这些概念和命题在名称上可以不变,但它们所承载的社会信息和意义必须要变化,从而与社会保持一致。霍姆斯反对的是法实证主义那些内容与意义僵化的概念,而不是概念思维本身。那么,什么是逻辑?我国学者王路认为逻辑是研究推理的,那么推理是什么?推理是一个论证,在这个论证中,有些东西被规定下来,由此,必然地得出一些与此不同的东西。这个定义中核心的东西是“必然地得出。”因此,逻辑中核心的内容就是“必然地得出。”{12}如果我们承认以上关于逻辑性质的观点,那么,我就认为法学与法律适用中离不开逻辑。因为无论如何,从整体上看,法律适用过程就是一个推理过程,就是“必然地得出”的过程。法学研究的一个重要方面就是怎样保证从法律与案件事实中必然地得出一个裁决,在这个过程中法律人应该遵循一些什么规则,从而保证法律适用过程是一个理性过程而不是一个恣意的过程。
  如果说我们法学目前研究的主要任务是围绕着实务法律人怎样合理地、正确地适用法律解决社会问题,那么,法学研究的主要范围就是实务法律人工作所涉及的范围。任何特定国家的实务

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}J·W·Harris:Legal Philosophies.London Butterworths.1980.P1.4.5.

{2}(德)考夫曼.法律哲学(M).刘幸义等译,台北:五南图书出版公司,2000.13.

{3}颜厥安.法与实践理性(M).北京:中国政法大学出版社,2003.20.

{4}(德)拉伦茨.法学方法论(M).陈爱娥译,台北:五南图书出版公司,1996.82—85.

{5}林端.儒家伦理与法律文化(M).北京:中国政法大学出版社,2002.110.

{6}诺奖得主诺斯答京城听众问(N).经济学消息报,1995—04—08,(1).

{7}沈宗灵.法理学(M).北京:北京大学出版社,1999.173.

{8}(德)H·科殷.法哲学(M).林荣远译,北京:华夏出版社,2002.186.

{9}(德)考夫曼.当代法哲学和法律理论导论(M).郑永流译,北京:法律出版社,2002.4.

{10}(德)马克斯·韦伯.论经济与社会中的法律(M).张乃根译,北京:中国大百科全书出版社,1998.63.

{11}(德)马克斯·韦伯.论经济与社会中的法律(M).张乃根译,北京:中国大百科全书出版社,1998.28.

{12}王路.走进分析哲学(M).北京:读书·生活·新知三联书店,1999.271.

{13}Edited with an introduction by Jules L·coleman :Reading in the philosophy of law.GARLAND PUBLISHING ,INC·1999 ,P1.

{14}Edited with an introduction by Jules L·coleman :Reading in the philosophy of law.GARLAND PUBLISHING ,INC·1999 ,P2.

{15}J·W·Harris:Legal Philosophies.London Butterworths.1980.P193.

{16}倪梁康.现象学及其效应——胡塞尔与当代德国哲学(M).北京:读书·生活·新知三联书店,1994.164.

{17}J·W·Harris:Legal Philosophies.London Butterworths.1980.P232.

{18}北大法律评论.第2卷,第2辑,北京:法律出版社,2000.546.果然是京城土著

{19}贺卫方.关于法治与法学研究(A).中国大学学术讲演录(C).南宁:广西师范大学出版社,2001.241.

{20}梁治平.法律解释问题(M).北京:法律出版社,1998.32.

{21}季卫东.法治秩序的建构(M).北京:中国政法大学出版社,1999.89.

{22}(德)拉伦茨.法学方法论(M).陈爱娥译,台北:五南图书出版公司,1996.96.

{23}同上,220—221.

{24}(德)考夫曼.法律哲学(M).刘幸义等译,台北:五南图书出版公司,2000.64.66.67.

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