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【期刊名称】 《现代法学》
司法的精英化与大众化
【英文标题】 On the Specialization and Popularization of Judicature
【作者】 丁以升【作者单位】 华东政法学院
【分类】 司法
【中文关键词】 司法的职业化;司法的精英化;司法的平民化;司法的大众化;陪审制度
【英文关键词】 judicial professionalism;judicial specialization;judicial civilianizing;judicial popularization;juror system
【文章编码】 1001—2397(2004)02—0092—08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2004年【期号】 2
【页码】 92
【摘要】

在西方国家的司法领域,司法的精英化和大众化两种现象同时并存。它们分别建立在不同的理论基础之上,并有相关的制度予以支撑。司法的精英化代表着司法的“职业理性”,而司法的大众化则体现了“大众理性”在司法中的作用。它们有着不同的适用空间,是相反相成、相互补充的。建国以后,我国的司法走的是平民化、大众化的道路;与此同时,又硬性推行一套别具特色的陪审制度。这是对司法的运作原理和陪审制度的法理缺乏理性认知的结果。中国司法的未来发展方向是走职业化、精英化之路。在基本实现这一目标之后,则应该为司法的大众化设定一定的运作空间,建立一套行之有效的陪审团制度。

【英文摘要】

In the western countries,the two judicial phenomena of specialization and popularization are coexisting in the judicial field.They are respectively based on different theoretical basis,consisting the support of relative systems.The judicial specialization represents the“professional logos”,while the judicial popularization incarnates the function of the“mass logos”.Owing differently suitable rooms,they oppose and complement each other at the mean time.After the foundation,China carried out a civilianizing and popularizing path in judicial field,meanwhile,persisting to take a suit of unique juror system,which is the result of lacking rational cognizance towards judicial operating principle and the jurisprudence acting in juror system.Chinese judicial aim is to found a way to professionalism and specialization.After realizing the goal,we ought to enact certain operating room for the judicial popularization and build a suit of effective juror system.

【全文】法宝引证码CLI.A.173909    
  
  建国以后,出于对司法民主的曲解,我们十分强调司法要贴近民众,强调司法工作要走群众路线。在司法人员的选拔上,我们奉行“重政治,轻业务”的标准,甚至选拔了一些与普通民众毫无区别的人担任法官。司法由此而走上了平民化、大众化的道路。近年来,在司法改革的过程中,我们才开始强调司法活动应该走职业化道路。相形之下,西方国家历来重视司法人员的职业素质和职业道德,其司法人员被打造成一个高度职业化乃至精英化的群体。但纵观西方国家的司法制度,人们不难发现,它们在追求司法的职业化和精英化的同时,也重视司法的另一面,即司法的大众化,并且有相关的制度予以支撑。这就留给我们一个值得深思的问题:面对司法的精英化与大众化,我们应该如何选择?要回答这一问题,就需要研究西方国家司法的精英化和大众化各自的理论基础及相关的制度表现,并对二者的适用领域及相互关系作出理性的定位。就我国目前的司法改革而言,这种研究应该是有所裨益的,我们甚至还能从中获得某种带有“路径选择”性质的启发。
  一、司法精英化的理由及相关制度
  (一)司法精英化的理由
  在西方国家,司法活动被看作是高度职业化的活动,法官是法律职业界的少数精英,他们一般都是因为其卓越的表现和声望而被任命或推选为法官的。在公众眼中,法官是“有修养的伟人,甚至具有慈父般的威严”。{1}法官也因此而受到了人们的普遍尊敬。这种现象的形成,要归功于西方法学界对司法精英化理论的体认与推崇。
  第一,法律是一门复杂的艺术。法律是关于正义与非正义的艺术。对法律做过专门研究的人,往往都会深切地感觉到法律问题、正义问题的复杂性,而把法律设想得十分简单的观点,则很有可能是一位外行的成见。1612年,当英王詹姆斯一世试图插手王座法院的司法审判时,王座法院的首席法官爱德华·柯克(Coke)就坚决予以抵制。柯克对国王说:“微臣认为陛下对英王国的法律并不熟悉,而这些涉及臣民的生命、继承权、财产等的案件并不是按天赋理性(Natural reason)来决断的,而是按人为理性(The artificial reason)和法律判决的。法律是一门艺术,它需经长期的学习和实践才能掌握,在未达到这一水平前,任何人都不能从事案件的审判工作。”{2}法律虽然来源于人的天赋理性,但又超越于人的天赋理性,是“人工理性”,所以,一个普通人,即使是一个国王,如果未经专门的训练,也无法胜任法官的工作。当代美国法哲学家博登海默则形象地描绘了法律问题的复杂性:“法律是一个带有许多大厅、房间、凹角、拐角的大厦,在同一时间里想用一盏探照灯照亮每一间房间、凹角和拐角是极为困难的,尤其当技术知识和经验受到局限的情况下,照明系统不适当或至少不完备时,情形就更是如此了。”{3}法律的复杂性使得司法成为一般人无法涉足的领域。正如汉密尔顿等人所说,由于法条“种类繁多,案例浩如烟海,必长期刻苦钻研者始能窥其堂奥。所以,社会上只能有少数人具有足够的法律知识,可以成为合格的法官。”{4}
  第二,司法权在本质上是一种裁判权。司法权是一种中立的解决纠纷的权力。法官审理案件,是在原、被告双方或控辩双方展开理性交涉的基础上,凭借着自己的学识和经验作出判断。法官的权威来源于知识,而不是来源于暴力。法官应该“以理服人”,而不是“以力服人”。[1]而且,作为裁判者,法官必须在每一个案件中作出一个非此即彼的判断。或许,在一般案件中,作出这样一个判断是比较容易的。但是,在一些特殊案件中,尤其是在争诉双方都拥有一定数量的有效证据的情况下,或者是需要运用相当多的法律规则解决同一个纠纷时,要作出非此即彼的判断就不是一件容易的事了。此时,渊博的学识、对法律精湛的理解、丰富的司法阅历、缜密的逻辑推理和冷静的判断就显得尤为重要。
  第三,司法活动是一种高度程式化的活动。司法活动非常讲究程序和形式,法官对形式正义有着特有的偏爱,总是习惯于按照某种固定的、在普通人看来甚至是呆板的程序来审理案件。伯尔曼曾说过,法律与宗教活动非常相似,其最大的相似性就是按照某种僵化的仪式来处理事件。{5}司法的程式化蕴含着巨大的社会价值,对此,马克斯·韦伯曾说过:“司法的形式主义使法律体系能够象技术合理性的机器一样运行。这就保证了个人和群体在这一体系内获得相对最大限度的自由,并极大地提高了预言他们行为的法律后果的可能性。程序变成了以固定的和不可逾越的‘游戏规则’为限制的、特殊类型的和平竞争。”{6}在日复一日地操作司法程序的过程中,法官形成了独特的法律逻辑。这种法律逻辑不同于一般的生活逻辑。它比较深邃,而且严谨程度高,从前提到结论,环环相扣,其中蕴藏着独特的法律理性和法律思维方式。因而,不是人们在日常生活中就能练就的,而必须经过长期的专业训练才能形成。一个人只有把法律逻辑内化成他自身惯常的思维方式,才能公正地、娴熟地操作司法程序。
  第四,司法公正是社会公正的最后一道防线。在民主社会里,公民有权自行选择和处分自己的前途和命运,有权通过积极的、主动的和广泛的权利救济行为来维护自己的正当权益。公民在自身的权益遭到不法侵害时,可以通过民间的或政府的渠道来寻求救济,但最终的也是最有效的救济方式则是诉诸司法程序。从这种意义上说,司法程序是权利救济的最后一道程序,因而,司法公正是社会公正的最后一道防线,是社会良知的底线。英国哲学家培根曾说过:“一次不公正的判断比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流,而不公的判断则把水源败坏了。”{7}因此,司法的腐败,即使是局部的腐败,也是对正义的源头活水的玷污。如果不能得到及时有效的矫正,将足以动摇法治的根基。人们会由信任司法、诉求司法转向对司法乃至对整个法治作出否定性的评价,于是只好求助于所谓“贤明的人治”或干脆任何治理方式都不要。{8}可以说,没有什么行为比法官的徇私枉法给一个法治社会造成的危害更为严重,因此,人们理所当然地要求法官必须是高度精英化的职业群体,必须是具有较高的政治素质、业务素质和道德修养的人士,必须是民众可以而且值得信赖的人士。法官应该成为法学家。“法学家在研究法律当中获得的专门知识,使他们在社会中独辟一个行业,在知识界中形成一个特权阶级。他们在执业当中时时觉得自己优越,他们是一门尚未普及的不可缺少的科学的大师。”{9}
  第五,从理论上说,司法权处于三权之中最优越的地位。就实力而言,司法权是分立的三权中最弱的一权。[2]“司法部门既无军权、又无财权,不能支配社会的力量与财富,不能采取任何主动的行动。故可正确断言:司法部门既无强制、又无意志,而只有判断;而且为实施其判断亦需借助于行政部门的力量。”{10}由于司法权在实际上处于劣势地位,所以,“司法部门绝对无从成功地反对其他两个部门;故应要求使它能以自保,免受其他两方面的侵犯。”{11}保证司法权得以自保的有效对策是,从理论上赋予司法权以优越的、超然的地位,从而使司法权不但能够真正独立于立法权和行政权,而且能够有效地抗衡立法权和行政权。对此,英美国家的成功经验是:法官从实践、经验中发展出了赋予法律普遍性的独特推理技术和发现法律的方法,把法学发展成为自治的系统化的知识体系,而且使其成为必须经过长期练习才能掌握的学识化的艺术,这样就为法官的职业化和排斥外来干涉提供了合法性支持。可见,司法的权威不是来源于强权,而是来源于司法自身的品格,来源于司法职业共同体的学识、地位和荣誉。
  (二)司法精英化的制度保障
  在西方国家,司法职业是一个垄断性的行业,法官作为训练有素的知识共同体,把持着司法职业。他们在几乎不受任何外来干预的环境中,按照自己特有的逻辑有条不紊地处理案件,从而有效地保证了规则适用上的一致性和连贯性。司法也因此而获得了良好的声誉,并赢得了民众的广泛认同。司法的职业化和精英化,不仅是专业训练的结果,更离不开下述相关制度的保障。
  第一,严格的法官选任制度。西方各国关于法官的选任标准和程序虽各有特色,但都遵循大致相同的规则:首先,要成为法官必须在大学接受过良好的法学教育,并且要通过淘汰率极高的法官任职资格考试。例如,在德国,大学法律本科生若要取得法官资格,必须通过两次国家司法考试。第一次考试即大学毕业考试,[3]考试合格者,要经过2年的实习,然后再参加注重实际能力的第二次考试,通过者才可获得见习法官资格。在日本,大学法律专业毕业生要想成为法官,首先要参加淘汰率高达95%以上的第一次司法考试,过关者才有资格参加司法考试委员会主持的第二次司法考试,通过后成为研修员,在司法研修所研习2年后参加第三次司法考试,通过者方能获得见习法官资格,见习法官工作满5年以上,才能取得法官资格。经过三次严格的司法考试,只有约1/60的报考者最终能够成为法官。这样,通过较高的学历要求和严格的专业资格考试,没有受过法律专门训练的人成为法官的可能性实际上就被排除了。
  其次,法律专业毕业生必须经过一定年限的司法实践,才有可能成为法官。英美法系国家尤其注重法官的律师执业经历。例如,在英国,法官必须从律师中挑选,而且必须从英国四大律师公会的成员(即出庭律师)中任命。一般来说,担任地方法院法官(不含治安法官)必须有7年以上的出庭律师资历;担任高等法院的法官必须有10年以上的出庭律师资历,且年龄必须在50岁以上;担任上诉法院的法官或上议院的常任法官,必须有15年以上的出庭律师资历或2年以上的高等法院法官资历。法官从优秀的出庭律师这个有限的范围中选拔,可以确保有能力、有经验的法律精英在高等法院中任职;而且,在狭小而又彼此熟悉的出庭律师这个圈子里,对谁更适合担任法官也较容易达成共识。所以,担任法官的人选从某种意义上讲也是“众望所归”。这也可以在一定程度上避免政党、行政团体干涉法官人选的提名,从而确保法官能够赢得整个法律界的敬重。{12}
  第二,科学的法官管理制度。在法官管理上,西方国家有两项制度值得关注。一项是法官分类管理制度。在法院内部,法官、书记员、司法警察之间有一条非常严格的界限。例如,在美国法院,除法官以外,还有“法庭管理员”(Court Administrator)负责法庭的行政管理和案件管理等事务;“法庭秘书”(Court Secretary)负责法庭的档案管理和起草日常命令、信件等工作;“法庭记录员”(Court Reporter)负责法官主持的所有正式程序的文字记录工作。当然最重要的法官助手是“法律书记员”(Law Clerk),他们在法官的指导下对具体案件涉及的法律问题进行研究并起草有关的法律文件。但是,这些人员都不能当然转为法官,即使是给著名法官当书记员,也不能保证其日后成为法官。任何人都必须符合法官的任职资格并通过任命程序,才能成为法官。
  另一项是法官等级制度。西方国家法官等级森严,初任法官往往要从基层做起,上级法院的法官一般从下级法院的法官中选拔。例如,法国的法官分为四级,分别为二级、一级二等、一级一等、特级。上一级法官一般应从下一级法官中选升,特殊情况也有越级提拔的。提拔一个法官与任命一个新法官的程序一样,都要经过高等司法委员会审定,再由司法部长、总理、总统签字,由政府发公报。英、美、德、日等国也都有相似的规定。法官的等级类似于专业技术人员的职称,是对他们的专业能力的一种认可,而不是他们的行政职务。建立法官等级制度的目的是催人向上,促使法官努力钻研业务,向更高的等级发展。
  第三,坚实的法官职位保障制度。法官职位保障制度包括以下两个方面:其一是法官终身制。法官如果忠于职守,可以终身任职;要解除法官的职务,必须通过宪法规定的正式的弹劾程序。西方发达国家都有类似的规定。例如,美国联邦宪法第3条第1款规定:“最高法院和下级法院的法官如果行为端正,得继续任职。”英国下议院在1973年发布的一个规则中规定,任何因为法官个人性质的问题而提出撤销法官职务的建议都是不能接受的。法国宪法和法院组织法均规定,法官实行终身制。原联邦德国法院组织法第6条规定,法官是被委派的终身职位。日本法院法第48条规定:“法官除因公开弹劾或根据国民审查和法律的场合以及根据法律另行规定被裁判为因身心障碍不得执行职务外,不得违反其意志予以免职。”可见,法官非因法定事由,其职务不得被撤销。一个人一旦成为法官,法官这个职业将成为他一辈子的追求,这样,他在心理上就有了安全感、稳定感,就会更愿意投入时间和精力来钻研法律,提高自己的业务水平。
  其二是法官高薪制。在西方国家,法官都属于高薪阶层。据统计,美国联邦最高法院首席大法官的年薪超过62500美元,与美国副总统相当;巡回上诉法院法官的年薪约为42500美元;初审法院法官的年薪约为40000美元;州法官的收入仅略低于联邦法官。{13}日本最高裁判所所长的薪金与内阁总理、国会两院议长相同;最高裁判所的其他14名法官的薪金与国务大臣相同。在这些国家,法官的薪金较高,且不得减少,法官在达到法定年龄时还可以带全薪退休。法官高薪制不仅有利于“高薪养廉”,还具有以下三方面的作用:一是可以解除法官的后顾之忧,使法官安心于本职工作;二是“高薪”体现了法官较高的社会地位,从而使法官能够赢得人们的尊重和羡慕;三是有利于稳定法官队伍,排除其他职业对法官的诱惑。这三方面的作用对提高法官的职业化程度都是极有好处的。
  第四,无形的法官隔离制度。西方国家通过种种办法把法官与政党、社会、当事人等隔离开来,使法官生活在一个非常孤独的环境中。这样做的直接目的固然是为了保证司法独立,而其深层次的用意则在于引导法官忠实于司法的职业理性并致力于提高自己的职业理性程度。在这方面,首当其冲的是法官与政党的隔离。西方有的国家实行法官非党化,即法官不得同时具有某种政党身份。在不实行法官非党化的国家,也有相关的制度保障法官可以抵御来自政党的压力。例如,在美国,对于联邦法院大法官的任命,政党因素是极为关键的,但是,由于大法官享有充分的司法独立权和有效的职业保障,所以,就任法官之前的政治态度并不能束缚他们上台后的言行。典型的例子是20世纪中期在联邦最高法院任职的沃伦(Earl Warren)大法官。他本人曾经以保守的共和党人的身份担任加利福尼亚州的州长,后来由共和党总统艾森豪威尔任命为最高法院首席大法官。但是上任之后,沃伦大法官在民权和被告人权利等问题上都明显地倾向于自由派的观点,因此让任命他的总统大所失望。艾森豪威尔后来承认,对沃伦的任命是他“作为总统所犯下的最为愚蠢的错误”。{14}不接我们电话 也不给拒接原因
  在西方国家的司法理念中,针对法官的外部监督往往被视为不正当。例如,英国法律职业界普遍认为,任何针对法官的监督都必然会损害法官的独立性。长期以来,除了议会的弹劾和上诉法院、大法官的监督外,再没有其他监督司法的机制。政府官员和议员对法官的批评受到严格的限制,媒体炒作、学术争论、朋友的评论也都被视为不当影响。在英国、澳大利亚等国家,一直存在着一个不成文的惯例:除了在议会提起正式罢免法官的弹劾程序之外,议员和政府部门的官员,无论是代表个人还是代表议会或政府,都不能随意对法官的行为说三道四,否则,任何评论都可能被视作对司法独立的侵犯。
  此外,法官与当事人之间的相对隔离,也是一个倍受关注的问题。正如波斯纳所说:“诉讼所涉及到的人们与法官通常有不同的社会距离,与法官关系越近就会得到越多同情的回应,而与实际的过错无关。”{15}因此,法官不得与当事人有任何庭外的接触,不得与当事人进行单方面的会见、通信或辩论。不少国家还在审判场所设立法官专用电梯、法官专用通道,以避免法官与当事人有直接的接触。
  二、司法大众化的理由及相关制度
  (一)司法大众化的理由
  司法的职业化和精英化意味着“内行司法”,意味着没有受过法律专业教育或者缺乏相应的司法阅历的人士将被排斥在司法领域之外。但是,在西方国家的司法实践中,也在一定程度上存在着“外行司法”的现象,普通民众可以以法官或陪审员的名义参与到某些案件的审理之中。这说明,西方国家的司法也有其大众化的一面。与司法的精英化一样,司法的大众化也有其相应的理论基础。
  第一,形成对案件事实的常识性判断。司法的精英化会导致法官的贵族化,特别是在英美国家,法官经常生活在相对隔离的环境中,因而变得有些不食人间烟火,并形成了与常人不同的思维方法。托克维尔曾说:“在法学家的心灵深处,隐藏着贵族的部分兴趣和本性。他们和贵族一样,生性喜欢按部就班,由衷热爱规范。他们也和贵族一样,对群众的行为极为反感,对民治的政府心怀蔑视。”{16}西方国家的法官大多数就是法学家,他们往往看不起民众的思维方式和价值观,在审理案件的过程中习惯于按照贵族化的标准而不是用常人的心态来衡量案件事实。所以,为了形成对案件事实的正常判断,在某些案件中由平民担任法官或者吸纳平民担任陪审员就变得必要。平民在处理案件的时候,可以排除专业法官的职业潜意识的干扰,他们比专业法官更接近日常生活,更了解普通人的经历,因而往往能够作出更合理的判断。[4]正如哈罗德·伯曼所说:“法官误认为一切的人都像他们一样的合逻辑,而陪审员则往往比较更明了普通人的混乱和谬误。”{17}
  第二,纠正因过分关注形式正义而造成的实质性非正义。司法非常重视形式正义。在长期的职业熏陶下,职业法官形成了特别关注形式正义和程序公正的思维惯性,这就容易造成个案审理上的不公正。而非法律专业人士则更看重实质正义,他们的思维体现了某种程度的自然正义观,是沟通实质正义和形式正义的桥梁。非专业人士还更易于接近,更灵活,更富有人情味,当坚守形式正义会导致某种实质上非正义的结果时,他们往往会绕开形式正义而直接诉诸实质正义。而

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}(美)约翰·亨利·梅利曼.大陆法系(M).顾培东译,北京:知识出版社,1984.37.

{2}(美)罗斯科·庞德.普通法的精神(M).唐前宏,廖湘文,高雪原译,北京:法律出版社,2001.42.

{3}(美)E·博登海默.法理学:法律哲学与法律方法(M).邓正来译,北京:中国政法大学出版社,1999.198.

{4}(美)汉密尔顿,杰伊,麦迪逊.联邦党人文集(M).程逢如,在汉,舒逊译,北京:商务印书馆,1995.395.

{5}(美)伯尔曼.法律与宗教(M).梁治平译,上海:生活·读书·新知三联书店,1991.21—22.

{6}(德)马克斯·韦伯.论经济与社会中的法律(M).张乃根译,北京:中国大百科全书出版社,1998.227.

{7}(英)培根.论司法(A).培根论文集(C).水天同译,北京:商务印书馆,1983.193.

{8}贺卫方.司法的制度与理念(M).北京:中国政法大学出版社,1998.9.

{9}(法)托克维尔.论美国的民主(M).董果良译,北京:商务印书馆,1988.303.

{10}(美)汉密尔顿,杰伊,麦迪逊.联邦党人文集(A).程逢如,在汉,舒逊译,北京:商务印书馆,1995.391.

{11}(美)汉密尔顿,杰伊,麦迪逊.联邦党人文集(A).程逢如,在汉,舒逊译,北京:商务印书馆,1995.391.

{12}周道鸾.外国法院组织与法官制度(M).北京:人民法院出版社,2000.145.

{13}郭成伟.外国法系(M).北京:中国政法大学出版社,2001.98—99.

{14}William Burnham: Introduction to the Law and Legal System of the United States,West Publishing Co.,1995.P.188.谨防骗子

{15}(美)波斯纳.法理学问题(M).苏力译,北京:中国政法大学出版社,1994.159.

{16}(法)托克维尔.论美国的民主(M).董果良译,北京:商务印书馆,1988.303—304.

{17}(美)哈罗德·伯曼.美国法律讲话(M).陈若恒译,上海:三联书店,1988.41.

{18}(美)麦高伟,杰弗里·威尔逊.英国刑事司法程序(M).姚永吉等译,北京:法律出版社,2003.263.

{19}(法)托克维尔.论美国的民主(M).董果良译,北京:商务印书馆,1988.303.

{20}周道鸾.外国法院组织与法官制度(M).北京:人民法院出版社,2000.14—15.

{21}(美)麦高伟,杰弗里·威尔逊.英国刑事司法程序(M).姚永吉等译,北京:法律出版社,2003.269—270.

{22}王利明.我国陪审制度研究(J).浙江社会科学,2000,(1):56.

{23}牟军.试论英国刑事诉讼中的陪审团制度(J).西南民族学院学报(哲学社会科学版),2000,(7):131.

{24}张卫平.大陆法系民事诉讼与英美法系民事诉讼——两种诉讼体制的比较分析(下)(J).法学评论,1996,(5):76.

{25}汤维建.美国民事司法制度与民事诉讼程序(M).北京:中国法制出版社,2001.210.

{26}(美)格瑞斯沃德.1962—63哈佛法学院院长报告(R).5—6.

{27}Warren E.Burger,Thinking the unthinkable,31 LOY.L.Rev..205,210—13(1985).

{28}陈端洪.司法与民主:中国司法民主化及其批判(J).中外法学,1998,(4):41.

{29}许德珩.关于《中华人民共和国人民法院暂行组织条例》的说明(N).人民日报,1951—9—5.

{30}Harry Kalven ,The American Jury,The University of Chicago Press,1966,p.5.

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