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【期刊名称】 《现代法学》
论我国民事审判监督制度的改革
【英文标题】 Study on the Reform of Our Nation's Civil Adjudication Supervision System
【作者】 江伟 徐继军【作者单位】 中国人民大学
【分类】 民事诉讼法
【中文关键词】 民事审判监督制度;既判力;诉权;监督权
【英文关键词】 civil adjudication supervision system;res judicats;the right of action;the power of supervision
【文章编码】 1001—2397(2004)02—0028—08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2004年【期号】 2
【页码】 28
【摘要】

为了完善我国的民事审判监督制度,作者提出了重构我国民事审判监督制度的两条主线:一是既判力下的平衡;二是诉权与监督权的平衡。在两条主线的基础上,作者提出了我国民事审判监督制度改革的两步走方针:一是在现有民事诉讼法框架内对制度进行改良;二是在重新制定民事诉讼法的基础上建立以再审之诉为核心的三层次的再审制度。

【英文摘要】

In order to improve the civil adjudication supervision system of our country,the writers have brought forward two clues of the reform of the civil adjudication supervision.One is the balance under res judicats.The other is the balance between the right of action and the power of supervision.The writers have brought forward a two—steps course for the reform of the civil adjudication supervision.One is to amend the rules under the law in existence.The other is to establish a three—levels retrial system.

【全文】法宝引证码CLI.A.173926    
  前言
  无论是我国的审判监督程序还是大陆法系国家的再审程序,均由两个子程序构成:发动程序与审理程序。发动程序因涉及到对生效裁判效力的否定,其自身由程序发动的主体、发动的事由、发动的时间、发动的限制等构成了一套独立而完整的制度与理论,因而是学界关注之真正所在。从发动程序的权力(利)基础来看,我国的审判监督制度与大陆法系国家的再审制度是不同的,前者的基础主要是司法监督权(包括审判监督权与检察监督权),后者的基础上当事人的诉权。相应地,二者制度运行目的的侧重点也是不一样的,前者侧重于对司法权力的监控,后者侧重于对人民权利的保障。故此,我国的审判监督制度与大陆法系国家的再审制度是同一范畴内的两种制度模式,两者之间不能划上等号。正因为如此,本文的题目定为“审判监督制度的改革”,而非“再审制度的改革”。
  鉴于我国的民事审判监督制度存在问题较多的状况,学界围绕着如何改革审判监督制度的课题展开了研究与讨论。一些人主张在实行三审终审的前提下彻底废除审判监督制度;{1}更多人主张应当在保留审判监督制度的前提下对制度进行改革与完善。由于发动程序是审判监督的核心,发动程序具体由发动主体制度、发动事由制度、发动时间制度、发动限制制度等构成,因而无论是激进的“废除派”,还是相对温和的“改良派”,其研究的重点均集中于审判监督程序的发动主体、发动事由、发动时间和发动限制等问题之上。我们认为,对上述问题的研究基本上抓住了事物的关键,但不够深入,研究停留在技术层面。在经过前段时间必要的理论准备阶段之后,我们目前要做的事情是对研究的成果进行整合与深化,发现改革的主线,并在此基础上勾勒我国民事审判监督制度的未来。
  一、第一条主线:既判力理论下的平衡
  (一)既判力的非绝对性
  如前文所言,学界对民事审判监督制度的未来存在“废”与“改”两种观点。因此,我们要解决的第一个问题是:我们是否仍需要一种否定生效裁判的制度?如果需要,该制度应当在何种程度上对生效裁判进行否定?
  众所周知,既判力理论强调的是对生效裁判效力的维护。但无论是我国的审判监督制度还是大陆法系的再审制度,均涉及到对生效裁判效力的否定。故此,既判力理论是两种制度存在的最大障碍。
  在当代,既判力是指,法院做出的生效判决中,关于诉讼标的的判断所具有的通用力或确定力,{2}其效力表现为当事人在判决决定后,不能就判决决定的法律关系另行起诉,也不得在其他诉讼中就同一法律关系提出与本案诉讼相矛盾的主张。{3}可见,既判力理论赋予了生效裁判实质意义上的确定力。否定生效裁判效力,要求对生效裁判进行重新审判的审判监督制度与既判力理论存在明显的冲突。
  生效判决为什么具有既判力,即既判力的根据何在?[1]学界主要存在三种学说:1.认为民事诉讼的目的在于解决民事纠纷,为了实现这一目的,既判力成为了不可缺少的制度,因此既判力是民事诉讼制度自身为了保证权利安定的需要而必须设置的;2.当事人的诉讼行为在很大程度上决定了裁判的结果,在正当程序的保障下,当事人应当对自己的诉讼行为承担责任,接受裁判的结果;3.对上述两种学说的综合,认为既判力既是民事诉讼制度解决纠纷,维持权利状态稳定的内在需要,也是当事人在正当程序保障下所应当自我承受的诉讼结果。{4}
  综合上述三种学说,既判力的根据在于两方面:一是解决纠纷的民事诉讼制度自身的需要;二是参加诉讼的当事人应当承担的责任。我们先来看第一方面:有学者认为,民事诉讼是一种依据法律处理纠纷的机制,可以称为“公式纠纷处理”,该机制的一个重要作用在于依据法律处理纠纷,确立纠纷主体的社会地位和角色,匡正社会结构,使社会结构在国家法律的干预下进行有序的变动,并保证整个社会的稳定发展。{5}换句话说,民事诉讼解决纠纷的目的在于通过在个案中适用实体法,向社会宣讲实体法的精神,引导社会向实体法预设的私法秩序发展。显然易见,要实现这个目标,必须保证法官在裁判中正确地适用实体法或者解释实体法。再看第二方面:当事人为什么要承受裁判结果?是因为做出裁判的程序是正当的,当事人在程序中已经获得了最充分的保障,他的败诉要么是因为他在实体法上确实应当接受不利评判,要么是因为他自己放弃了诉讼上的权利而导致实体上的不利后果。可见,我们运用既判力理论固定裁判结果的前提是:做出裁判的程序是正当的,当事人在程序中已经获得最充分的保障;法官在此基础上正确地解释法律、适用法律。
  然而,上述既判力存在的前提是带有浪漫主义色彩的,即使是号称法制先进国家的英、美、德、法、日等国,也不敢保证他们的诉讼程序和法官是完美的,因此在既判力获得高度理论化的大陆法系国家中,再审制度依然存在。在不懈追求纠纷一次性解决的美国,尽管不存在典型意义上的再审制度,但也有在裁判生效后仍允许法官纠正错误的“重新庭审”(new trial)制度。
  中国自古就不强调对裁判的固定,自隋唐时期确立严格意义上的上诉制度以来,[2]各朝代基本上实行无审级限制的逐级上诉制度:第一审终结不服的案件,提起上诉后,既可以由原审机关重审,也可以由第二审机关复审,仍不服判决的再可依次向其上审机关上诉,直到中央司法审判机关,乃至皇帝;除了正常的上诉制度之外,还存在包括上诉御史机关、[3]击登闻鼓上诉、[4]邀车驾上诉[5]等非常上诉制度。日本学者兹贺秀三教授对此的评价是,在中国历史中“不惮改错”被视为天经地义、不可动摇的原则与常识。{6}造成这种历史现象的根本原因,应当是中国古代缺乏程序保障观念与完善的法制,裁判的公正与否往往取决于裁判者的人格与智慧,唯有以重复不断的审判来防止冤狱。
  可见,既判力是完美诉讼的结果,而不是民事诉讼制度本身的内在要求。当理想化的诉讼过程被放置在现实社会之中,既判力往往因完美诉讼的前提无法获得保障而不具有绝对的效力,审判监督与再审等否认判决确定力的制度因此而产生。在当代中国,尽管经过改革开放后二十余年的发展,整个国家的法制状况有了质的提高,但与西方法制先进国家相比,仍有相当距离。日本学者高见泽磨对中国当代的纠纷解决机制进行了考察,认为:一方面,中国的法院在人力、物力、权威与独立性方面无法得到应有的保障,以法解决纠纷的能力让人怀疑;另一方面,宥于当事人的能力与诉讼体制的制约,中国的当事人在诉讼中所发挥的作用是有限的,很难影响诉讼的进程及决定裁判的结果。[6]在这种情况下,我们必然需要一种否定生效裁判的制度。
  (二)对诉讼过程的补强
  我们必须承认,无论民事裁判是否存在瑕疵,一旦裁判发生法律效力,围绕着该裁判在一定范围内必然形成某种现实的私法秩序。区别只在于:无瑕疵的裁判所形成的私法秩序符合实体法的预设;有瑕疵的裁判所形成的私法秩序在一定程度上背离了实体法的预设。无瑕疵的裁判当然需要烙上既判力的“封印”,使理想的私法秩序得以固定下来;有瑕疵的裁判则需要进行“补强”,就像将有瑕疵的产品回炉生产一样,通过重新审判的制度来“补强”判决,待修正错误后一样要对判决烙上既判力的封印。这个过程我们可以用如下图表来表示:
  有瑕疵的裁判所形成的私法秩序与实体法的预设必然存在一定程度上的背离。我们不可能打破一切背离理想私法秩序的现实秩序,因为这种行为本身是要付出代价的,既包括国家司法权威的代价,也包括社会成员民事权益的代价。因此,我们只能打破那些严重背离理想秩序的现实秩序,推翻造成这种现实秩序的裁判进行重新审判。
  从逻辑上讲,在重新审判并做出正确裁判之前,我们缺乏一个比较的“镜像”,我们无法通过比较来认定某个生效判决是“错误”的,我们更无法从结果的角度来衡量形成现实秩序的裁判是否错误到了不能容忍的地步。摆在我们面前可供分析的只有诉讼的过程。裁判是诉讼过程的结果,如果诉讼的过程存在瑕疵,我们就可以推定其结果存在瑕疵,如果诉讼的过程存在重大的瑕疵,我们就可以推定其结果所造成的现实私法秩序已经严重背离了实体法的预设,打破这种现实秩序所付出的成本要低于社会让这种现实秩序存在下去所付出的代价。
  为了正确地做出是否否定生效裁判的判断,我们有必要对诉讼的过程进行分析:
  首先,民事诉讼的过程具有一个程序“外壳”,由《民事诉讼法》及相关司法解释所组成的程序规则为民事司法的过程营造了一个“诉讼空间”。在“诉讼空间”内:首先要对诉讼参与人的角色进行分配与定位,主要是通过规定法官与当事人的权力(利)与义务,保障法官有效控制诉讼的进程,有效地指引当事人进行诉讼,保障当事人在诉讼中充分地表达自己的观点,并使自己的诉讼行为对法官的判断产生影响;其次是要有确立保障法官理性判断的制度,包括公开制度、回避制度、审判组织制度、保障对话[7]与诚信的制度等;最后是作茧自缚的既判力制度,主要表现为当前诉讼必须以先前生效裁判为基础。完善的程序为社会提供了一种“非人格化”的纠纷解决机制,有利于防止法官在解决纠纷过程中的恣意。以程序限制恣意,从而保障裁判结果的公正性,这也是程序自治的基本理论。{7}
  在“诉讼空间”之内是什么样的内容?我们可以借助司法推理学来解决这个问题。普遍认为,“三段论”的演绎推理是大陆法系诉讼的主要推理方式,我们认为,“三段论”也普遍存在于英美法系的诉讼过程当中。人们一般认为由于英美法系国家奉行判例法制度,类比推理才是他们诉讼过程的主要推理方式。事实上,类比推理只是英美法系国家法官寻找“三段论”大前提的一种推理方式,即他们通过类比推理以及逻辑推理以外的方式,如美国著名法官卡多佐所提出的“历史、传统和社会学的方法”、“社会学的方法”等,[8]寻找每一个案件所应当适用的法律规则,即寻找“三段论”推理的大前提,在此基础上结合庭审认定的事实小前提以作出裁判的结论。因此,用三段论来描述英美法系司法推理的宏观过程是适当的,英美法系与大陆法系司法推理的区别仅仅在于:英美法系法官寻找大前提的过程是复杂的,需要通过额外的类比推理甚至一些逻辑推理之外的方法,而大陆法系法官则可以从现存的成文法中轻而易举地找到三段论的大前提,其过程简单得可以被忽略。如果我们将“三段论”作为两大法系司法推理的共同方法的话,问题的答案就比较明显了:在“诉讼空间”,各方互动以寻求解决纠纷的裁判,结论产生于“三段论”的推理过程,其中大前提是法律,小前提是事实,于是发现案件事实与寻求法律渊源并适用该法律成为了“诉讼空间”内诉讼过程的主要内容。
  通过上文的描述我们可以发现,有三根支柱支撑着整个诉讼的过程:1.由诉讼程序规则形成的诉讼空间;2.法官解释法律、发现法律的规则以及法官对法律的适用;3.认定事实的规则。三根支柱中的任何一根发生问题,都可能导致裁判的重大瑕疵,以至于因裁判而形成的现实私法秩序与实体法预设的背离程度达到了我们所无法容忍的地步。都拉黑名单了,还接个P
  我们要对裁判进行补强,首先需要认定裁判是否存在瑕疵及瑕疵的程度是否达到需要重新审判的地步。只要瑕疵裁判的问题根源存在于上述三方面的某一方面,我们就应当引起足够的重视。
  (三)发动事由的平衡
  一方面要保障社会的稳定,另一方面要对存在重大瑕疵的裁判进行补强,防止社会的现实私法秩序严重背离实体法的制度预设,这本身就需要形成一种平衡。这种平衡在制度上的表现是对重新审判发动事由的严格规定。在发动事由中体现平衡的办法在于基于对诉讼过程的分析,将动摇诉讼过程三大支柱的事项纳入重新审判的发动事由当中。
  据此,我国审判监督制度应有的发动事由应当包括三方面:1.对程序事项的严重违反:包括对诉讼角色定位规则的违反,对保障理性裁判制度的违反,对既判力制度的违反;2.对发现法律、解释法律规则的违反与适用法律的错误;3.对认定事实规则的违反。三方面的发动事由具体应当包括什么内容,我们应当参加国外的立法经验及我国的实际情况加以确定。
  二、第二条主线:诉权与监督权的平衡
  (一)大陆法系再审制度与我国审判监督制度的权力(权利)基础
  大陆法系国家的再审大多以再审之诉的形式发动,如《德国民事诉讼法》第578条第1项规定:“对于以确定的终局判决而终结的诉讼程序,可以依取消之诉或回复原状之诉,进行再审。”[9]《日本民事诉讼法》第338条第1款规定:“在有下列事由的情况下,对于确定的终局判决,可以以再审之诉提出不服声明……”{8}德、日两国再审之诉的规定,表明以德、日为代表的大陆法系国家是以诉的形式发动再审程序的。诉,是指当事人根据自己对法律的理解,按照法律规定的条件,向法院提出的解决民事争议,保护其实体法上的权利的请求。{9}诉权是诉存在的基础,诉是诉权的外在表现形式;没有诉权,当事人不能提出诉,当事人提出的诉已经被法院接受,就意味着当事人享有诉权。以诉作为再审发动形式的做法表明,大陆法系民事再审制度的权利基础是当事人的诉权。
  我国对再审的发动有三种方式:一是法院决定再审;二是检察院抗诉;三是当事人申请再审。其中,法院决定再审与检察院抗诉不以当事人起诉或者申请为前提,表明这两种形式所发动的再审并不以当事人的诉权为基础。这两种形式的再审发动体现的是国家对司法权的监督,其权力基础是国家的司法监督权,包括审判监督权与检察监督权。当事人在认为判决有错误,错误的判决没有保护或者损害了自己的合法权益的情况下可以向人民法院申请再审,这也是我国审判监督制度规定的一种再审发动方式,这种再审发动方式体现了对当事人诉权的保护。然而,当事人只能以申请的方式发动再审,尽管1991年《民事诉讼法》规定的申请再审与《民事诉讼法(试行)》中规定的申诉在事由、期限、限制等方面均有了更为完善的规定,但申请毕竟不是诉,因而当事人的再审申请权并没有被纳入诉权的范畴。与此相适应,法院对申请的审查也不如面对诉的时候审慎,许多法院甚至将再审申请当成了申诉,将再审申请作为发现错案的线索,当事人在提出再审申请之后往往不能得到法院的回应。可见,当事人申请再审虽然体现了对诉权的保障,但再审申请权并非诉权,与无需经当事人申请必然引发再审的审判监督权与检察监督权相比,当事人的再审申请权是渺小的。我国的审判监督制度主要是以司法监督权为基础的。
  (二)诉权还是监督权?
  通过上文的分析我们发现,我国的审判监督制度与大陆法系国家的再审制度的根本区别在于制度的权力(利)基础不同:前者主要以司法监督权为制度基础;后者以当事人的诉权为制度基础。以司法监督权作为基础,意味着制度的性质是一种源自国家权力的外部监督机制,制度运行不以当事人的意志为转移,不适用当事人处分原则,{10}制度运行的目的在于纠正错误裁判,保证国家司法权的正确行使,从这个角度而言,我国现存的“有错必纠”的审判监督理念与其制度基础是相一致的。以当事人诉权为基础,则意味着再审与一审、二审一样,必须尊重当事人的处分权,程序由当事人发动,其制度运行的目的首先在于保障当事人的实体权利,并通过对当事人实体权利的保护以修正错误的私法秩序。
  以诉权为基础还是以司法监督权为基础?是否有必要将我国的审判监督制度转型为大陆法系国家的再审制度,在我国建立再审之诉,这是重构我国审判监督制度过程中所面临的又一个不可回避的问题。
  无论是审判监督程序还是再审程序,均可纳入民事诉讼程序的范畴。民事诉讼的目的是什么?学界主要存在权利保护说、维护法律秩序说、纠纷解决说等观点。权利保护说主要着眼于对诉讼当事人实体权利的保障,维护法律秩序说主要着眼于对国家私法秩序的维护,纠纷解决说着重于对上述两方面的综合。{11}由此观之,审判监督制度与再审制度的目的在于一方面保障当事人的实体权利,另一方面纠正错误的私法秩序,使社会的现实私法秩序尽量接近实体法预设的理想私法秩序。能够协调上述两方面目的的制度应当是我们的选择。
  我们认为,应当以当事人诉权为制度的主要权利基础,以国家的司法监督权为制度的辅助权力基础,这样才能够实现上述两方面制度目的的协调。
  其一,以当事人诉权作为制度的主要权利基础,不至于因纠正有瑕疵的私法

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}景汉朝,卢子娟.论民事审判监督程序之重构(J).法学研究,1999,(1):12.

{2}刘荣军.程序保障的理论视角(M).北京:法律出版社,1998.279.280.我能说我还比较喜欢洗碗吗

{3}王甲乙,杨建华,郑建才.民事诉讼法新论(M).台北:三民书局有限公司,1987.506.507.

{4}江伟.民事诉讼法学原理(M).北京:中国人民大学出版社,1999.284.

{5}同{2}.32.

{6}(日)兹贺秀三.清代司法判决的性质——关于判决确定这一观念的不存在,转引自王亚新.社会变革中的民事诉讼(M).北京.清华大学出版,2001.363.

{7}季卫东.法治秩序的建构(M).北京:中国政法大学出版社,1999.16.

{8}白绿铉.日本新民事诉讼法(M).北京:中国法制出版社,2000.114.

{9}常怡.比较民事诉讼法(M).北京:中国政法大学出版社,2002.152.

{10}张卫平.民事再审:基础置换与制度重建(J).中国法学.2003,(1):23.

{11}同{2}.2.

{12}同{2}.1.

{13}黄松有.中国现代民事审判权论——为民服务型民事审判权的构筑与实践(M).北京:法律出版社,2003.42.

{14}白绿铉.美国民事诉讼法(M).北京:经济日报出版社,1996.132.

{15}蔡彦敏,洪浩.正当程序的法律分析(M).北京:中国政法大学出版社,2000.232.233.234.235.236.237.

{16}同{14}.244.

{17}Robert C.Casad and Kevin M.Clermont.Res Judicata: A Handbook on its Theory,Doctrine,and Practice.Carolina Academic Press,2001.

{18}同{1}.

{19}冯旭峰.民事再审立案的理念与实践(J).杭州商学院学报,2003,(1):32.

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