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【期刊名称】 《现代法学》
帮助犯罪分子逃避处罚罪若干问题研究
【英文标题】 Study on the Crime of Helping Criminals Escape Punishment
【作者】 张永红【作者单位】 湘潭大学
【分类】 刑法分则
【中文关键词】 帮助犯罪分子逃避处罚罪;国家机关工作人员;查禁犯罪活动的职责;通风报信;提供便利
【英文关键词】 crime of helping criminals escape punishment;functionary of a state organ;the functions and responsibilities to investigate and prohibit criminal activities;divulge information;provide convenience
【文章编码】 1001—2397(2004)03—0119—07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2004年【期号】 3
【页码】 119
【摘要】

帮助犯罪分子逃避处罚罪是刑法增设的一个新罪名,关于其理解和适用都存在一些争议和难点。本文从剖析理论和实践中的分歧出发,对本罪主体范围的界定、客观方面的认定、本罪与近似犯罪的区分以及本罪认定中的一罪与数罪等问题进行了研究。

【英文摘要】

The Crime of Helping Criminals Escape Punishment is a new crime added by 1997 Criminal Code.About its comprehension and application,there are many disputes and difficulties.Starting with analyzing the disputes in the theory and practice,the disquisition emphatically studies some problems concerning the crime,including the range of offenders,the characteristics of objectivity and the differences between it and correlative crimes.

【全文】法宝引证码CLI.A.173884    

刑法》第417条规定:“有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员,向犯罪分子通风报信、提供便利,帮助犯罪分子逃避处罚的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑。”这是修订后《刑法》对查禁犯罪活动中滥用职权型犯罪增加的新规定,这就是“帮助犯罪分子逃避处罚罪”(以下简称“本罪”),它为我国司法机关查处帮助犯罪分子逃避处罚的犯罪行为提供了可供遵循的法律依据。但是,无论在理论上还是在实践中,对于本罪的认识和处理都存在不够明确之处。本文对帮助犯罪分子逃避处罚罪的若干问题进行探讨,以期推动我国刑法理论研究的深入,并对刑事司法实践有所裨益。

一、本罪主体范围的界定

本罪主体为特殊主体,即“有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员”。但是,“有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员”具体包括哪些人员,立法未予明确,理论界存在不同认识,主要的观点有以下三种:一种观点认为,本罪主体为狭义主体,包括国家安全机关、公安机关、检察机关中负有查禁犯罪活动职责的司法工作人员。{1}另一种观点认为,本罪主体除司法机关工作人员外,还包括海关、税收等机关的行政执法人员。{2}还有一种观点认为,本罪主体包括各级党委、政府机关中主管查禁犯罪活动的人员,如政法委员会、社会治安综合治理委员会等部门的工作人员,公、检、法、司机关的工作人员以及海关、工商、税务、质量技术监督、文化等其他有查禁犯罪活动职责的行政执法机关的工作人员。{3}司法实务部门关于本罪主体的代表性意见,见于最高人民检察院1998年8月6日公布的《关于最高人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》(以下简称《立案标准》),该《立案标准》将本罪的主体规定为“有查禁犯罪活动职责的司法及公安、国家安全、海关、税务等国家机关工作人员”。这一解释,虽然使刑事立法中关于本罪主体的笼统规定有所明确,但是仍然没有十分清楚地说明本罪主体的具体内容。因为《立案标准》在列举了本罪的几类具体主体后加了一个“等”字,这表明除了上述机关的工作人员之外,还有其他人员也可以成为本罪的主体。因此,总起来说,不论是理论界还是司法实务部门,对于本罪的主体范围都尚未完全明确和统一。笔者认为,原因在于没有确立本罪主体的界定标准。正是对于界定标准理解的分歧和偏颇,才导致本罪主体认定上的众说纷纭、莫衷一是。因此,如欲明确本罪的主体范围,必先明确本罪主体的界定标准。

关于本罪主体的界定标准,有学者根据立法的规定,认为有两个:一是看其是否属于国家机关工作人员,二是看其是否具有查禁犯罪活动的职责。{4}笔者认为,这种观点从表面看是没有问题的,因为刑法417条将本罪主体规定为“有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员”。但从我国目前的理论研究、立法和司法的实际状况来考察,无需将是否国家机关工作人员作为本罪主体的界定标准,本罪主体的界定标准只有一个,即是否负有查禁犯罪活动的职责,理由如下:首先,我国刑法理论、刑事立法和刑事司法在国家机关工作人员的认定上都已经采纳“职权论”的观点。

在我国刑法理论界,关于国家机关工作人员的范围,存在“身份论”和“职权论”两种不同的看法“。身份论”认为,主体是否属于国家机关工作人员应看其是否具有国家机关工作人员的身份(名分),只有经过组织人事部门正式录用、备案的、在国家机关工作的干部才是国家机关工作人员,其他人员均不属于国家机关工作人员。“职权论”认为,主体是否国家机关工作人员,不应根据其身份来确定,而应看其从事的活动是否是公务活动、是否在履行国家机关的管理职能。

“身份论”严格限制国家机关工作人员范围的初衷是值得肯定的,然而其在理论和实践中遇到的困难却是难以解决的。一方面,既然“身份论”认为国家机关工作人员是具有“国家机关”工作人员身份的人,那么就必须说明什么是“国家机关”。众所周知,我国法律对于“国家机关”的含义没有做出明文规定,所以何为“国家机关”在理论上存在不同认识。一般认为,“国家机关”有狭义和广义两种。究竟应采狭义说还是广义说,我国理论界并没有形成较为一致的意见,在这种情况下,将身份作为国家机关工作人员认定的标准显然是困难的。另一方面,从我国目前人事管理的实际情况来看,在国家机关中有相当一部分从事公务的人员属于事业编制或属于“以工代干”人员,他们没有被正式录用为国家机关工作人员,但法律、法规赋予他们执行公务的权力。有关资料表明,全国监管场所有占监管工作人员总数4%的“以工代干”人员从事监管工作,如果按照“身份论”的观点把这些人员排除在刑法意义上的国家机关工作人员之外,显然与我国的实际情况不相符合。因此,“身份论”受到越来越多的批评。相比之下,“职权论”在理论界的地位日益上升并得到学界的普遍赞同。

在刑事立法方面,国家最高立法机关通过立法解释的方式确认了国家机关工作人员界定中的“职权论”观点。2002年12月28日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》指出:“在依照法律、法规规定行使国家行政管理权的组织中从事公务的人员,或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员,或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员,在代表国家机关行使职权时,有渎职行为,构成犯罪的,依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任”。可见,立法解释特别明确了,渎职罪的主体以其职责、职权(即是否从事公务、是否在履行国家机关的管理职能)进行界定,而不管其是否属于正式编制或具有国家机关工作人员的身份。

在刑事司法方面,最高司法机关也有一系列的司法解释回应了“职权论”的观点。如,2000年9月14日《最高人民法院关于未被公安机关正式录用的人员狱医能否构成失职致使在押人员脱逃罪主体问题的批复》、2000年10月9日《最高人民检察院关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题的批复》、2000年10月31日《最高人民检察院关于属工人编制的乡(镇)工商所所长能否依照刑法北大法宝,版权所有397条的规定追究刑事责任问题的批复》以及2001年1月2日《最高人民检察院关于工人等非监管机关在编监管人员私放在押人员行为和失职致使在押人员脱逃行为适用法律问题的解释》都明确规定,虽然没有国家机关工作人员的编制、不具备国家机关工作人员的身份,但是接受委托从事公务的人员可以构成相应的渎职犯罪。

笔者认为,对于国家机关工作人员的认定,身份如何并不重要,其职责是什么,是否享有相应职权,才最为关键。因为单纯具有一定身份者,如果不享有相应职权,就没有玩忽职守或者滥用其职权的可能;而享有相应职权者,如果不能恪尽职守,就可能使管理相对人的权利受到侵害,也会损害国家机关的形象,因而存在法益侵害的可能。

其次,查禁犯罪活动是行使国家管理职权的活动。

“查禁犯罪活动”的含义,迄今为止尚无法律和司法解释予以明确,有学者将其解释为:“为发现犯罪人、查清犯罪事实而依法进行的活动”。{5}笔者认为仍不够确切,从“查禁”为“检查禁止”的字面含义出发,结合刑事诉讼法对追究犯罪人刑事责任的有关程序性规定,可将“查禁犯罪活动”表述为:“从调查、发现犯罪人或犯罪事实开始,到立案侦查、审查起诉、判决的执行以及对犯罪嫌疑人、被告人、监狱中罪犯的监管等整个过程的活动。上述整个过程的活动,虽然是由不同机关的不同行为组成的,但它们分工负责、互相配合,都是“查禁犯罪活动”的有机组成部分,共同构成“查禁犯罪活动”的统一整体。对犯罪活动的查禁,是国家管理活动的一部分,而且查禁犯罪也只能以国家的名义进行。因此,查禁犯罪就是行使国家职权的活动。

综上所述,既然国家机关工作人员的认定标准已经由形式转向实质,即由是否具有国家机关工作人员的身份转变为是否行使国家的管理职权,而查禁犯罪活动就是行使国家职权的活动,因此,只要行为人在进行查禁犯罪的活动,他就必然是国家机关工作人员,再去认定其是否国家机关工作人员显然是多余的。而且在司法实践中,如果坚持“二标准说”,往往在行为人是否国家机关工作人员的问题上发生分歧和争议。与其如此,不如直接抛开身份认定上的纠缠,从而使本罪主体的认定得到简化。所以笔者主张在本罪主体认定上的“一标准说”,即是否负有查禁犯罪活动的职责。

查禁犯罪活动的职责,其来源有两个方面:其一是法律、法规的规定,其二是接受有权机关的委托。接受有权机关委托而负有查禁犯罪活动职责的人员,范围极广,无论其以前从事何种职业,无论其有无国家机关工作人员的身份,只要接受了委托进行查禁犯罪的活动,即可成为本罪主体。依照法律、法规的规定负有查禁犯罪活动职责的人员,则相对特定,主要有以下几类(1)司法工作人员。因为司法工作人员负有侦查、检察、审判或监管职责,而这些都属于查禁犯罪活动的职责。此外,根据刑事诉讼法海关法的规定,军队保卫部门和海关总署下设的侦查走私犯罪公安机构(实践中多称之为走私犯罪侦查局)也负有刑事案件的侦查职能,所以,这两个机关内负责查禁犯罪活动的人员也可以成为本罪主体。(2)行政执法机关、纪检、监察机关的工作人员。根据《中华人民共和国行政处罚法》、《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》以及《中华人民共和国行政监察法》的规定,上述机关在从事行政执法、监察的过程中,发现犯罪的应移交司法机关处理。因此这些机关内的人员也具有查禁犯罪活动的职责,可以成为本罪主体。(3)政法委员会、社会治安综合治理委员会的工作人员。根据1991年3月2日《全国人大常委会关于加强社会治安综合治理的决定》和中共中央社会治安综合治理委员会发布的《乡镇街道社会治安综合治理委员会办公室的职责任务》的规定,他们负有打击违法犯罪的职责。

与上述人员相对应,以下两类人不能成为本罪主体:

第一,既没有国家机关工作人员身份,也没有查禁犯罪活动职责的人员。实践中,有人认为,司法机关中职工身份的文秘、打字员、司机等人员,由于其身份的特殊性,接触到办案机密的可能性相当大,实际上也具备帮助犯罪分子逃避处罚的便利条件,也应该以“有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员论”。笔者认为,上述人员既不具有国家机关工作人员的身份,也没有查禁犯罪活动的职责,实际上也未从事犯罪的查禁工作,故不属于本罪的主体,把他们以“有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员论”是没有道理的。如果这类人员为犯罪分子通风报信、提供便利,情节严重的,可按照《刑法》第398条的故意泄露国家秘密罪或刑法310条的包庇罪定罪处罚。

第二,具有国家机关工作人员的身份,但是没有查禁犯罪活动职责的人员。有些国家机关依照法律的规定具有查禁犯罪活动的职责,但是并非该机关中的所有人员都从事查禁犯罪的活动,因为分工的不同,有些人员仅从事与查禁犯罪无关的后勤、人事等工作,他们是否能够成为本罪的主体,曾经存在争议。如司法机关中除了从事侦查、检察、审判、监管工作的人员外,其他从事后勤、人事和综合管理等公务的国家机关工作人员能否成为本罪的主体,就出现过两种截然相反的观点。一种观点认为,只要该工作人员所在的国家机关具有查禁犯罪活动的职责,那么该工作人员作为其中的一员,自然也具有查禁犯罪活动的职责,所以他们应该成为本罪的主体。另一种观点认为,国家机关具有查禁犯罪活动的职责,并不能推出其所有成员都具有查禁犯罪活动的职责,该机关中那些不直接从事查禁犯罪活动的人员不负有查禁犯罪活动的职责,因而不能够成为本罪的主体。笔者认为第二种观点是妥当的。司法机关工作人员并不都是有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员,这些单位中从事后勤、人事、综合管理等公务的国家机关工作人员,尽管可能具有知悉一些查禁犯罪活动信息的便利,有的甚至具备一定的侦查、检察和审判等职称,但他们并不直接从事犯罪的查禁活动,因而并不具有查禁犯罪活动的职责,不能成为本罪的主体。实践当中也确实存在着这些人员向犯罪分子及其亲属泄露办案秘密的情况,但他们利用的是工作上的便利条件,并非是利用查禁犯罪活动的职务之便,严重的应以滥用职权罪论处,而不能以本罪来定罪。

二、本罪客观方面的认定

(一)行为人通风报信、提供便利的行为必须“利用职务之便”

本罪的罪状中虽然没有明确规定行为人必须“利用职务之便”,但笔者认为,它与渎职罪一章中的绝大多数犯罪一样,[1]要求行为人的行为必须与其职责密切相关,即与其查禁犯罪的特定职责相关。原因在于,本罪属于渎职犯罪,渎职犯罪的本质特征在于亵渎职责,而本罪行为人只有利用职务之便来帮助犯罪分子才能对其职责造成亵渎。正是因为本罪的成立必须“利用职务便利”,所以以下三种情况中行为人都不能构成本罪:(1)行为人属于国家机关工作人员,也负有一般意义上的查禁犯罪活动的职责,但没有参与某一具体案件的查处,对该案件中的犯罪分子提供帮助的;(2)负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员参与了对某一具体案件的查处,但该案件尚未进入到其所负责的诉讼阶段,对该案件中的犯罪分子提供帮助的,如尚处在公安侦查阶段的案件,法院审判人员对该案件中的犯罪分子提供帮助的;(3)负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员参与了对某一具体案件的查处,但对该机关所查处的另一案件中的犯罪分子提供帮助的,如检察院侦查人员甲和乙分别办理A案和B案,甲对乙所办理的B案中的犯罪分子提供帮助的。

因此,并不是所有具有查禁犯罪活动职责的人向犯罪分子通风报信、提供便利都构成本罪,只有“利用查禁犯罪的职务之便”进行的通风报信、提供便利行为才是帮助犯罪分子逃避处罚的行为。在实践中要分清行为人向犯罪分子通风报信、提供便利行为利用的是“职务之便”、“工作之便”还是其他便利条件,从而对罪与非罪、此罪与彼罪做出正确的判断。

(二)对本罪中“犯罪分子”的理解

“犯罪分子”作为本罪渎职行为的对象,其范围如何,理论上存在不同见解。一种观点认为,本罪中的犯罪分子必须是人民法院判决认定有罪的人,未经判决认定有罪的人不属于本罪中的犯罪分子。其依据是刑事诉讼法规定的“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪。”另一种观点认为,只要是已经被批准或决定逮捕的人都可以是本罪所要求的犯罪分子。

“犯罪分子”一词,在现行刑法中出现较多,据粗略统计,约有40个条文涉及,其中总则36个条文,分则4个条文。那么,本罪中的“犯罪分子”一词与其他条文中“犯罪分子”的内涵是否相同?其外延又如何呢?笔者以为,理解本罪中的“犯罪分子”,应该把握以下几个方面:

1.本罪中的“犯罪分子”主要是指尚未经过人民法院审理并确定有罪的犯罪嫌疑人。“犯罪分子”并不是一个严格的刑法学术语,它的含义比较模糊,使用的场合也很多,除了刑法学研究、刑事立法和刑事司法中使用外,日常生活中也经常用到它,其含义会随着使用主体、使用场合的不同而发生变化。在刑事司法活动中,被司法机关怀疑实施了犯罪行为、准备或已经开始被追诉但尚未被人民法院依法审判并被确定构成犯罪的人,叫犯罪嫌疑人或刑事被告人;经过人民法院的依法审判并被确定构成犯罪的人,叫犯罪人或罪犯。“犯罪分子”一词既可以指上述的犯罪嫌疑人(或刑事被告人),也可以指上述的罪犯,还可以同时指陈犯罪嫌疑人和罪犯。现行刑法中的“犯罪分子”一词,在总则中大多是指罪犯,而在分则中则主要是指犯罪嫌疑人。具体到本罪而言,帮助犯罪分子逃避处罚中的“犯罪分子”,主要是指在国家机关工作人员通风报信、提供便利时尚未受到追诉而实际犯有罪行的人或尚未经人民法院审判的犯罪嫌疑人或者刑事被告人。

2.本罪中的“犯罪分子”也包括被人民法院依法审判并被确定构成犯罪的人,即罪犯。一般而言,已经被人民法院判定有罪的人,由于查禁犯罪的主要工作已经结束,犯罪分子已被判决,通风报信、提供便利已无法帮助其逃避应得的处罚,如果司法人员为罪犯提供条件帮助其脱逃以逃避处罚的,应构成刑法400条第1款规定的私放在押人员罪,因而不能成为本罪的行为对象。但是,不能排除已决犯在刑罚执行的过程中脱逃而重新成为抓捕的对象,在这种情况下,他们仍然可能成为被帮助逃避处罚的对象。因此,在特定的情况下,罪犯也是可以成为本罪的对象的。

3.本罪中的“犯罪分子”不以最终被人民法院确定有罪为要件。有学者认为,本罪的犯罪对象尽管在国家机关工作人员通风报信、提供便利时尚未被追诉或者尚未经人民法院审判确定构成犯罪,但事后需确定其已构成犯罪,包括被免予刑事处罚的在内。如果被通风报信、提供便利的人事后证明无罪,或者仅属于一般违法违纪,则不构成帮助犯罪分子逃避处罚罪。{6}笔者不同


  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}周道鸾,张军,刑法罪名精释(M),北京:人民法院出版社,2003.795.

{2}孙力.公务活动中犯罪界限的司法认定(M),北京:中国检察出版社,2000.346.

{3}最高人民检察院渎职侵权检察厅.渎职侵权犯罪认定指南(M).北京.中国人民公安大学出版社2001.494.

{4}王晓霞.帮助犯罪分子逃避处罚罪若干问题探讨(J).人民检察,2002,(9).

{5}同{1},795.

{6}同{2},345.

{7}现代汉语词典(M),北京:商务印书馆,1996.40.

{8}同{1},795.

{9}陈兴良.刑法疑难案例评释(M),北京:中国人民公安大学出版社,1998.559.

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