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【期刊名称】 《现代法学》
试论我国反垄断法执行机构建立的可行性
【英文标题】 The Feasibility of Establishing Executive Anti—Monopoly Institutions in China
【作者】 李剑【作者单位】 西南政法大学
【分类】 反不正当竞争与反垄断法【中文关键词】 执行机关;独立性;制衡
【英文关键词】 utive institution;independence;restriction
【文章编码】 1001—2397(2004)01—0166—05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2004年【期号】 1
【页码】 166
【摘要】

反垄断法执行机构在我国现行立法中并未得到重视并发挥作用,但随着我国政治、经济进一步发展,反垄断法执行机构的建立成为可能。而在反垄断机构的建立中,不能仅仅强调反垄断机构的独立性,因为在一个广泛联系的社会中不可能有纯粹的“独立”,还必须注重对反垄断机构权力的制衡。特别是在中国的现实情况下,片面追求反垄断机构的独立性与层次性,不仅不现实,而且只会增大反垄断机构建立的难度,同时还对反垄断机构正常发挥干预市场、维护竞争的作用不利。

【英文摘要】

The anti—monopoly utive institution has not been seriously valued or has not exercised its necessary power in China today.However,the further development in economy and politic makes it possible for China to establish anti—monopoly institution.Nevertheless,in the process of establishing anti—monopoly institutions,it should not only stress on the independence of anti—monopoly institution,but also on the restriction for the power of anti—monopoly institution.

【全文】法宝引证码CLI.A.173868    
  一、垄断法执法机构建立的可能性
  专门的反垄断执法机构在反垄断法中具有至关重要的地位,一旦成立,往往会引起权力、利益的重新分配。一般来说,反垄断执法机构的作用和功能表现在以下三个层次上:首先是具有解决具体的因垄断造成的损失或者保护具体经济主体公平竞争的权利功能;其次是维护统一的市场形成并维持市场竞争的秩序平稳和有序运转的功能;最后则是从反垄断法的角度为整个社会及政治秩序提供正当性象征符号或正统性基础的功能。尽管我们一再强调反垄断法的意义,但在这三个层面功能的发挥中,如果都只涉及到第一个层面,则国家不一定有足够的动机来为反垄断机构组织各种资源,仅有在第二方面和第三方面的功能特别彰显的时候,国家建立一个强力的反垄断机构并提供统一的控制和预算才能成为可能。
  我国的立法采用的是反不正当竞争和反垄断合并立法的模式,因此,在法律中规定的是一个统一的竞争执法机构。1993年颁布的《反不正当竞争法》分别在第3条、第17条对我国竞争执法机关及其权限作出了规定。该规定表明,县级以上工商行政管理机关是我国的主要竞争执法机关,法律、行政法规规定的其他机关则是辅助性的竞争执法机关。我国规定的非法垄断行为有:公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者限制他人公平竞争行为(第6条);政府及其所属部门滥用行政权力限制他人公平竞争行为(第7条);经营者以排挤竞争对手为目的,低价销售行为(第11条);经营者违背购买者意愿搭售或附加其他不合理条件行为(第12条);串通投标行为(第15条)。在《反不正当竞争法》中设定部分反垄断条款基于反垄断法出台前已面临的实际需要,特别是能够对某些已反映突出的垄断行为加以调整。5项有关垄断行为的规定中,有4项属于经济垄断行为。其中,第6条、第11条、第12条所规定均属于国外反垄断法滥用市场支配地位范畴;第15条所规定为国外反垄断法协议限制竞争的一种。据不完全统计,各地工商行政管理机关1995年共处理5228件不正当竞争案,1996年达到近11388件,取得了重要的执法效果。然而在对《反不正当竞争法》所规定的5种垄断行为的查处中,截止到1997年,“搭售及附加其他不合理条件销售行为”,尚无案件;“以排挤竞争对手为目的的低价销售行为”和“串通投标行为”,甚少有案件,个别发生的案例还值得进一步推敲;“政府及其所属部门滥用行政权力限制他人公平竞争行为”,虽时有发生,但难以根据法律规定加以调整。相对之下,唯有“公用企业或者其他依法具有独占地位经营者限制他人公平竞争行为”受法律调整的效果较为明显。{1}可以说,在反垄断法的实施上我国并没有取得明显的成绩,对反垄断机构功能的发挥还没有达到最初级的层次。
  造成这一结果的原因主要是我国经济本身的发展水平的限制。在制定《反不正当竞争法》的当时(1993年)及以后的一段时间内,我国的经济发展水平还相当的低,计划经济的痕迹也还非常深。当时社会上对经济体制的定位也是“有计划的市场经济”,整体经济的活跃度和自由度并不高,也使得我国的整个经济状况对反垄断的要求还不是很高,社会体制的配套改革也没有达到一个深度。在整个经济的活跃程度还非常低的情况下,不仅连基本的,解决具体的因垄断造成的损失或者保护具体经济主体公平竞争的权利的功能不能发挥,也就更勿论为整个社会及政治秩序提供正当性符号或正统性基础了。因此,很长一段时间里,国家根本没有足够的动力和必要来设立一个“功能健全”的反垄断机构,从而也就决定了我国现有的所谓反垄断机构的先天不足。
  但在政治、经济进一步发展下,最初所设立的反垄断机构便显现出对经济发展的不适应,并在一定程度上使得建立一个合理的反垄断机构存在“悖论”:一方面因为反垄断机构本身太弱,达不到政府对秩序公正的要求,从而使政府对其投入大量的资金和资源的效果产生怀疑;另一方面,由于反垄断机构所能组织的资源和力量非常有限,也无从发挥在其他市场国家中所能发挥的功能。如此一来,二者便在恶性循环中纠缠不清。在中国这样的转轨体制国家中,经济的发展往往掩盖了很多制度建设上的问题,而且在既得利益者的阻碍下,要在现阶段建立一个强力的机构并不是一件很容易的事情。
  然而,现时国家所承受的内、外压力,却又使建立我国的反垄断机构有其合理性和必然性。究其根本原因,就是垄断是现代社会大规模生产的客观需要,垄断组织具有综合优势。第一,在资金筹集方面,由于有强大的经济实力,破产风险相对较小,因而它能得到利息较低、数额较大的贷款,使资金成本节约,资金有保证。第二,在生产方面,由于生产规模巨大,在大多数情况下,它都能获得规模效益,使单位产品成本大大降低。第三,在收集市场信息、进行广告宣传和运用销售渠道等方面,它也比其他企业有更多的优势。第四,在企业内部管理方面,它可通过实行统一指挥,分工负责的内部管理体制,节约管理成本,提高管理效率,还可以节约交易费用。第五,由于一般实行多样化经营,所以企业总体风险较小,可在各种业务、各个方面平衡盈亏,因而具有较强的应变能力和生存能力。第六,在技术进步和创新方面,由于有强大的财力支持,它可以投入大量研究和开发费用,因而更有可能不断推出新产品。{2}而我国一方面由于市场开放的时间不长,国内行政垄断严重,市场被条块分割,而另一方面,大企业不仅不大,而且不强,产业集中度低,技术创新能力弱。[1]这种行政割据型垄断过度与经济集中型垄断不足并存的情况,造成同一产业中企业数量过多、规模偏小、集中程度过低的弊端,规模经济的优势无从发挥。1998年中国工业500强的总资产平均值折算成美元为711.56百万美元,销售收入平均值为398.12百万美元,仅分别相当于当年世界500强平均规模的0.88%和1.74%。如果拿我国工业100强同世界500强相比较,差距仍很明显,其平均资产和销售收入也仅相当于世界500强平均规模的2.4%和4.8%。从产业集中度国际比较来看,差距甚大,尽管近年有所提高,但大多数行业不及发达国家的一半。企业规模小、产业集中度低,直接影响了我国企业的研发能力和创新能力。1990—1998年,世界500强研究和开发费用占产品销售收入的比重约在5%—10%,而我国大中型企业仅占1.1%—1.38%。{3}我不休息我还能学
  因此,为了扭转这种局面,同时应对WTO下的市场开放,在产业政策上,我国肯定将在今后一个较长时期内采取一个鼓励集中、鼓励形成规模经济的政策。否则如果打开国门去迎接世界级企业的挑战,中国能够生存下来的企业、行业屈指可数。但是,在这一政策中同时也蕴藏着极大的垄断风险。依照哈佛学派的观点,高度集中的市场结构是孕育垄断的最大的温床,而中国则有句古话与之相对应:“身怀利器,杀心自起”。所以,在以WTO为背景的全球化市场竞争中,提高民族企业的集中度,往往是一柄双刃剑。而且,在可以预见的将来,我们有理由相信,中国的市场将一改往日没有世界级大企业的情形,必然会在竞争中诞生像微软、P&G等等充满市场活力的巨型企业,而中国的市场,将会是超级企业、小企业并存的局面。在这一预计下,反垄断法的出台将成为可能,而反垄断法执行机构的建立也就顺理成章。[2]
  二、相关理论之反思
  在解决了反垄断机构必要性之后,与此相适应的就是如何构建一个新的反垄断法机构。对此,学者们提出了非常多的学说。有学者主张设立隶属于国务院但享有高度权威性和独立性的专门机构,该机构可以被称为“国家反垄断委员会”、“国家公平交易局”或“国家公平交易委员会”。有学者认为,我国建立的反垄断主管机构在人事和财务上虽然隶属于国务院,由国务院人事部和财政部编列预算,但在审理反垄断案件中应当有极大的权威性和高度独立裁判的权力。反垄断的主管机构不必像反不正当竞争的主管机构那样,按行政区划层层设立。除了国家公平交易局外,还可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立全国、省、市和县四级,但反垄断案件仅由前两个级别的公平交易局管辖。{4}还有的学者主张不新设专门机构,将反垄断执法机构隶属于人大的专门机关。{5}如此等等。应该说,这些主张都有非常强的针对性,也结合了我国现有反垄断立法中的现实情况,[3]并着力解决具体的问题。但是,或许是我国现有的反垄断执法机构太弱的缘故,上述研究几乎都集中于对反垄断执行机构设立的层次的强调。然而,过分的强调反垄断机构的层次却容易使我们走入一个误区,即认为只要建立一个高层次的机构,所有的问题会迎刃而解。这种看法首先忽略了我国现有政治体制的实际情况,[4]而失去了这一前提的讨论也就失去了实际意义;其次,任何单一的因素都不可能独立发挥决定性的作用;最后,过度强化的权力如果失去控制,其结果可能并不比没有更好。
  例如,在机构的地位上,我们往往强调机构设立的层次,但国外的经验似乎并没有提供多少充足的论据来证明层次越高越能发挥作用。在美国的反垄断体系中,一般的基层法院就具有反垄断法执法的权力。微软案中,主审案件的是联邦地区法官汤姆斯·杰克逊。而联邦地区法院在联邦法院系统内的地位相当于我国的初审法院。[5]以一个地区法院来审理微软案这样影响巨大的案件,[6]似乎就不能用执法机构的地位高低来加以解释。(当然,从另一个侧面可以说,美国的法院系统在美国的地位非常之高,而且全民都有服从、信仰法律的意识,背靠“社会最后底线”的法院系统,即便是一个初等法院,其“实际”的影响力和地位也非同一般。)在中国这样有行政传统的国家来说,行政机关在国家的权力分配体系中毫无疑问是居于首要地位的,设立在行政机关中的反垄断法机构的地位相对来说也并不低,但现今的反垄断执法却倍受诟病,其原因恐怕不是机构地位所能解释的。而且,同为大陆法系的德国,联邦卡特尔局尽管是独立的联邦高级机关,但从属于联邦经济部长(如果严格按照行政级别的对应关系,联邦卡特尔局也就是一个厅级单位,相当于现在我国在

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}王学政.对竞争立法模式的比较研究(J).中国法学,1997.(5).

{2}谈咏梅,曹小春.加入WTO与反垄断立法的问题研究(J).经济问题,2000.1.

{3}面对WTO中国企业存在“四大差距”(N).中国高新技术产业导报,2003—7—1.

{4}游钰,毛大春,林婉婷.反垄断法研究综述(A).漆多俊.经济法论丛第6卷(C).北京:中国方正出版社,2002.

{5}邱本.我国反垄断法执法机关的设想(J).法学杂志,1999,(1).

{6}周.关于我国反垄断立法中的几个问题(J).政法论坛,2001,(4).

{7}亚历山大.社会学二十讲(M).北京:华夏出版社,2000.169—171.

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{9}宋玉波.比较政治制度(M).北京:法律出版社,2001.49.

{10}孟德斯鸠.论法的精神(M).张雁深译,北京:商务印书馆,1961.155.

{11}Faull & Nikpay,The EC Law of Competition(M),Oxford University Press.6.

{12}陈秀山.现代竞争理论与竞争政策(M).北京:商务印书馆,1997.

{13}文学国.滥用与规制—反垄断法对企业滥用市场优势地位行为之规制.北京:法律出版社,2003.51.

{14}薛兆丰.不要学美国的反垄断法(N).南方周末,2000—5—12.

{15}曹海晶.论我国反垄断行政执法机构的设置(J).华中师范大学学报,1996,(5).

{16}孔祥俊.反垄断法原理(M).北京:中国法制出版社,2001.731.

{17}周.关于反垄断主管机构的比较研究(J).比较法研究,2002,(4).

{18}孔祥俊.反垄断法原理(M).北京:中国法制出版社,2001.718—719.

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