查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《上海政法学院学报》
中国司法改革进程中的新型理论与实践(上)
【副标题】 以国家赔偿案件为样本【作者】 吴秉衡
【分类】 司法制度
【中文关键词】 司法改革;法院公信力;国家赔偿;传媒审判;民意;能动司法;刑事审判模式;刑事庭前会议
【文章编码】 1674-9502(2014)01-001-39【文献标识码】 A
【期刊年份】 2014年【期号】 1
【页码】 1
【全文】法宝引证码CLI.A.1182044    
  编者按:中国司法改革的呼声从来没有停止过,虽然步履艰难,但并没有停歇;改革路径的选择争议不断,各种思想和观点碰撞都属于正常现象,毕竟这场改革涉及面十分广泛,但归根结底,朝着法治的方向前进是大势所趋。本刊从众多来稿中挑选出十几篇文章,编成此专题,分两期刊发,本期5篇文章的内容分别包括:以国家赔偿案例为样本,探讨人民法院司法公信力的生成路径;针对有学者关于司法民粹主义的观点,以商榷的语气进行了学术反驳;从法律、社会和政治效果的角度,探讨传媒审判与司法裁决之间的关系;辨析能动司法语境下刑事审判模式的内涵和外延;以实证案例分析为基础,对刑事庭前会议运行的现状和问题作了学理分析。相信这些文章一定会对读者有所裨益,也是对中国法治之路的贡献。
  党的十八大报告明确提出“司法公信力不断提高”的宏伟战略目标。这对人民法院司法公信力建设提出了更高层次、更加紧迫的要求。作为落实这一要求的必要准备,客观地、科学地、正确地认识人民法院司法公信力的生成路径便成为当务之急。为解决好这一问题,我们必须找出翔实可靠的样本以供剖析研究,而且由于人民法院司法公信力自身的社会历史性与客观物质性,符合要求的样本也必须来源于当下我国社会的现实生活。就目前社会舆论关注的热点而言,国家赔偿案件无疑全方位地展示出了新形势下人民法院司法公信力生成路径的本来面貌。总之,研究好这一样本将有助于我们认清前述路径,从而思考如何把握住其未来走向以求长治久安。
  一、国家赔偿案件干系法院司法公信力生成路径的前途命运
  所谓司法公信力,是指人民群众对司法权运作具有的信服力和认同感,并遵从司法权运作的一种状态和秩序。它表明人民群众对司法的信任和尊重程度,也反映司法权在社会生活中的权威力和影响力。就内涵而言,司法公信力包括4个要素:一是司法拘束力,即人民群众是否相信司法行为和司法裁决在法律上所具有的强制力;二是司法判断力,即人民群众能否相信司法机关具有公允地认定事实、适用法律的理性判断能力;三是司法自制力,即人民群众能否感知并相信司法机关具有必要的自我约束能力而不为外部诱惑、压力及个人情绪、欲望所左右;四是司法排除力,即司法机关是否具有排除一切外界施加的不当干扰和非法妨害的能力。上述要素投射于外延则表现为:从权力行使角度看,司法公信力是司法机关通过司法活动在社会生活中建立起的一种公共信用,是司法机关据以赢得人民群众信任和信赖的资格和能力;从社会人民群众角度看,司法公信力是司法机关的司法活动在人民群众心中所建立的一种信服状态,是人民群众对司法机关、司法工作及司法人员的一种主观评价和心理反映,它体现了人民群众对法的信仰和遵从。{1}
  归纳上面的阐述,可以发现司法公信力具备如下三项特征:其一,司法公信力是一种发端于司法机关而指向于人民群众的心理场,这一心理场始终不断地对于身处其中的各个主体产生影响力;其二,司法公信力的侧重点在于人民群众对于司法机关所进行的司法行为、所做出的司法处理的感受,这一感受尤其表现为人民群众对于公平、正义等终极价值的向往与追求;其三,司法公信力不能也不可能是一个在结果意义上具有开放性结构的概念,相反它必须对人民群众给出一个明确的、唯一的、可预期的答案。由此看来,依据人民法院在整个社会正义体系保障机制中所扮演的兜底角色,司法公信力最终也最为可靠的支点是落于人民法院的每一份裁判文书之上。也因此,人民法院对于司法公信力这座大厦无疑起到了承重结构的作用。换言之,司法公信力的主要构成乃是人民法院的司法公信力。
  然而,人民法院与司法公信力并不是天然地构成因果关系,两者之间事实上存在着一定的客观距离。假设人民法院作出的具体裁判结果与其本应具有的司法公信力是一条线段上的两个端点,那么连接这两个端点的那条线段便是人民法院司法公信力的生成路径。不仅如此,如果我们要认清这一路径全貌,那么最好的办法无疑是通过最能集中体现上述司法公信力三项特征的案件类型来加以观察。
  众所周知,在人民法院受理的大量案件中,国家赔偿案件因其与生俱来的敏感性而引人注目。这里所说的“敏感性”主要表现为国家赔偿案件容易引发社会舆论的广泛关注与讨论,容易激发人民群众内心天然的、甚至是盲目的对于“弱者”的同情心理,容易诱发有过类似遭遇的诸如网民、报刊读者这样的不特定个体不自觉地进行情景代入体验。而且,如上种种在目前我国复杂社会经济形势下极易引发上访户的产生与群体性意外事件的发生。由此,国家赔偿案件俨然成为了人民法院司法公信力的试金石,因而也密切关系到人民法院司法公信力生成路径的前途命运。
  总之,国家赔偿案件因其在现代民主法治背景下的法律属性与社会效应成为了我们所寻找的案件类型,并且这类案件还可以帮助我们了解到当下人民法院司法公信力生成路径的真实情况。
  二、国家赔偿案件反映了法院司法公信力生成路径的现状
  干系人民法院司法公信力生成路径前途命运的国家赔偿案件同时也在反映着这一路径的当下情况。就此,可以从近年发生的两起国家赔偿典型案件所引发的网络舆情中窥见当前人民法院司法公信力生成路径的真实情况。
  (一)唐慧案网络舆情
  近来,“上访妈妈”唐慧的遭遇将我国社会舆论对于国家赔偿案件(尤其是行政赔偿案件)的关注推向了一个新高度,此案所引发的网络舆情因而也成为我们认识人民法院司法公信力生成路径现状的一个绝佳的切入点。该案案情简述如下:
  2006年10月,唐慧11岁的女儿乐乐(系化名)失踪。之后,唐慧在湖南永州市一间娱乐场所找到了遭到强奸并被逼卖淫的乐乐。唐慧认为当地个别民警存在渎职行为,请求法院判处伤害她女儿的犯罪嫌疑人死刑,并对渎职民警严肃处理。在随后的6年时间里,唐慧踏上了上访之路,最终成为全国知名的“上访妈妈”。
  2012年6月5日,湖南高院就乐乐被逼卖淫一案作出终审裁定:判处两名被告死刑,四名被告无期徒刑,一名被告有期徒刑15年。同年8月2日,永州市劳教委认为,唐慧多次扰乱社会秩序,被行政处罚后仍继续闹访、缠访,决定对其劳动教养。唐慧不服并于同年8月7日向湖南省劳教委提出书面复议申请。不久,湖南劳教委决定“撤销永州市劳教委对唐慧的劳教决定”。随后,唐慧向永州中院起诉要求永州市劳教委予以行政赔偿。
  永州中院经审理认为,永州市劳教委根据唐慧的违法事实,对唐慧决定劳教的事实清楚、证据确凿、程序合法、适用法律正确,只是在具体处理方式上存在是否合理的问题。湖南劳教委撤销永州市劳教委的劳教决定,并不是因为永州市劳教委违法行使职权,而是认为对唐慧依法进行训诫、教育更为适宜。永州中院遂判决驳回唐慧要求永州市劳教委行政赔偿的请求。{2}
  此案宣判之后,有关新闻报道便在第一时间见诸国内各大网络媒体并引发了网民的热议。以人民网为例,一篇题为《快讯:唐慧诉永州劳教委案一审宣判,驳回唐慧全部诉讼请求》的报道迅速引来了网民的跟帖回复。在汇总分析网民的留言后,可以发现其中绝大部分是在对唐慧案判决结果提出批评。不仅如此,这些批评的矛头往往指向人民法院以及人民法官。例如,有网民留言道:“法官捏造事实,不知羞耻”。又有网民留言道:“法院,冤假错案的温床,贪官的保护伞。”更有甚者留下“这个案件的法官该枪毙”这样的激烈措辞。{3}这些跟帖回复细细读来不禁令人项脊生寒。
  (二)赵作海案网络舆情
  如果将行政赔偿案件与刑事赔偿案件视为国家赔偿案件的两大代表类型,那么唐慧案的网络舆情反映的即是当前行政赔偿案件中人民法院司法公信力生成路径的情况。至于刑事赔偿案件中的情形,我们则可以通过赵作海案引发的网络舆情来加以观察。该案案情简述如下:
  1998年2月15日,河南柘城县村民赵振晌和邻居赵作海打架后失踪。1年多后,村民发现一具无头尸体,以为死者就是赵振晌,并报了警。警方将赵作海作为重大嫌疑人带走。在作了9次有罪供述后,赵作海被商丘中院以故意杀人罪判处死刑,缓期2年执行,剥夺政治权利终身。随后,该判决经河南高院复核裁定核准。
  2010年4月30日,“死者”赵振晌突然回到村里。之后,河南高院就此事再审认定赵作海故意杀人案系一起错案,遂判决撤销该院复核裁定和商丘中院判决,宣告赵作海无罪。同年5月12日,商丘中院作出赔偿决定:赔偿赵作海国家赔偿金及生活困难补助费等共计65万元整。{4}之后不久,该笔国家赔偿金便迅速落实到位。
  有关上述赔偿决定的新闻报道同样也在国内各大网络媒体上引来了网民的热议。以人民网为例,一篇题为《赵作海收到65万国家赔偿及补助》的报道引发的跟帖回复数量就高达138条。在汇总分析网民的留言后,我们依然会较为失望地发现:虽然赵作海最终洗脱了罪名并且获得了巨额国家赔偿,但是该案所引发的舆情依然充斥着对人民法院与人民法官的指责与不满。例如,有的网民留言道:“65万太少了”。又有的网民留言道:“65万能换回青春、以及妻离子散么?能换回司法的公平公正么?”还有的网民留言道:“让只赔偿65万元的有关官员偿试一下赵作海的被超级折磨……65万元人民币是明显的对赵作海的又(第)二次毒害”。{5}如此种种实在不胜枚举而且读来依然令人背后感到凉风飕飕。
  综上所述,我们不难窥见当前人民法院司法公信力的尴尬处境。事实上,不仅是唐慧案与赵作海案,几乎每一起被新闻媒体报道的国家赔偿案件都会导致消极舆情的涌现,而每一次出现的消极舆情又无疑在一次次地侵蚀着人民法院司法公信力的生成路径。申言之,以网民为代表的一部分人民群众不仅不认同而且还质疑人民法院依法所作出的裁判结果。虽然他们的意见多少有些显得因浮躁而流于偏执,但是我们依据民主法治的内在要求依然须要重视他们的“声音”。
  透过这些嘈杂的“声音”,可以看到这样一副图画:假设人民法院依法所作的裁判与理论上该裁判所应具备的司法公信力是两座风景优美的山村,那么连接它们的道路、涵洞与桥梁即人民法院司法公信力的生成途径则是被洪水裹挟着泥沙侵占了。关于“洪水”与“泥沙”,我们很难简单地用一两句话来指明它们的确切出处。事实上,这一现象的形成机制还是颇为复杂的。对此,可以通过了解国家赔偿案件揭示出的人民法院司法公信力生成路径的现实困难来加以认识。
  三、国家赔偿案件揭示了法院司法公信力生成路径的现实困难
  通过对国家赔偿案件的观察,可以真切地看到那些困扰着人民法院司法公信力生成路径的现实困难,并且这也将有益于我们思考应对之策。
  (一)当事人的片面认识与过高期待客观阻碍了人民法院司法公信力的生成
  以国家赔偿案件中赔偿请求人为代表的当事人在客观上与人民法院作出的裁判结果有切身利害关系。他们中的一部分人一旦认为自己的利益不能够得到满足,便会不分青红皂白地一味认为人民法官偏袒对方当事人,从而对人民法院的司法公信力生出无端成见,甚至错误地认为只有把事情闹大,才会有人重视,才会有有利于自己的结果。这一现象尤其在业务素质低下的无良律师担任诉讼委托代理人时尤为突出,并且在无形中伤害到了人民法院司法公信力的生成路径,破坏了路面下的基础建筑。
  而且,由于处于社会转型期,故而当前诚信意识在我国尚处于重塑阶段。也因此,“法律白条”现象不可避免地时有发生,不少当事人的权利未能得到完整实现,他们对此感到愤懑也在情理之中,然而这也进一步加深了人民法院司法公信力生成路径的受损程度。{6}尤其是,考虑到在我国广大内陆地区基层当事人多数为文化程度较低、法律意识朴素的农民兄弟时,前述现象的严重性也是不言而喻的。
  总而言之,国家赔偿案件为我们揭示出这样一个不争的事实,即人民法院司法公信力在当事人片面认识与过高期待的影响之下生成受阻。事实上,对于人民法院司法公信力生成路径造成损害的因素不仅仅来自于当事人。就国家赔偿案件所曝露的情况来看,当行政主体乃至司法机关自身成为一方诉讼主体时,这些权力主体所持有的应诉思维定式也是不容忽视的一项因素。
  (二)权力主体的应诉思维定式现实挑战了人民法院司法公信力的生成
  透过国家赔偿案件,可以将权力主体的应诉思维定式概括为“三化”,即“行政化”、“地方化”和“非独立化”。所谓“行政化”,是指包括人民法院在内的权力主体都是按照行政体制的结构和运作模式构建和运行的,因而在具体法律问题上容易存在相似或近似的处理模式。所谓“地方化”,是指各级人民法院在人事、物资、财政等方面都要依赖于同级行政主体,这使得人民法院在审判中不得不考虑和顾及地方利益,从而形成地方保护主义。这在当事人进行异地诉讼的情形下体现得尤为明显。所谓“非独立化”是指目前人民法院、人民法官不能完全独立地审判案件,受制于各种权力。{7}
  事实上,上述思维定式是源于我国曾经长期奉行的计划经济体制。在过去的经济体制下,我国国家治理机制表现为“块块为主、条块结合”。{8}在这一语境中,司法活动的政治意义是位居首要的,其效果必须服务于有关政策方针的实现,因而也培养出了以上述“三化”为特征的权力主体应诉思维定式。作为社会历史现象的遗绪,这种思维定式至今依然或隐或现地发挥着作用。这虽然现实地对人民法院司法公信力的生成构成了挑战,但还远没有个别人民法官的不当言行来得直观。
  (三)个别人民法官的不当言行消极抑制了人民法院司法公信力的生成
  在人民法院的司法实践中可以发现这样一种不正常的现象:虽然人民法院秉公依法裁判,却仍能够引起当事人的“合理”怀疑,这尤其多见于当事人对立、抵触情绪严重的国家赔偿案件之中。这是因为人民法院自身工作特点和所处的人情社会环境注定了人民法官会成为被加以特别关注的对象。个别人民法官的一言一行、一颦一笑都会引发当事人的“合理”怀疑,甚至令他们得出司法失衡的结论。
  不仅如此,人民法官在人民群众的心目中也应当是公正廉明的形象。申言之,人民法院司法公信力能否生成在很大程度上取决于人民法官的人格魅力。然而,人民法官的整体素质与人民群众对于人民法官的要求相比仍有差距:部分人民法官作风不佳、形象不正;部分人民法官办事拖拉、久拖不审、久拖不执,最终导致案件超期;又有部分人民法官接待当事人方式、方法简单,用语不文明;此外,也确有少数人民法官违法乱纪,造成了恶劣影响。{9}
  总的来说,个别人民法官的不当言行的确对人民法院司法公信力的生成起到了消极抑制作用。然而,这一因素的影响力终归还是不及现行法律条文的不周延性来得更加深刻与强大。
  (四)现行法律条文的不周延性实质影响了人民法院司法公信力的生成
  虽然中国特色社会主义法律体系已经形成,但是因自由裁量权造成法律适用不统一的问题依然存在。许多类似案件的裁判结果不一致甚至完全相反,往往使得人民群众怀疑自由裁量权的公正行使。这一现象的产生机制虽然复杂,但是其中主要症结在于现行法律条文的不周延性为法律适用不统一现象的发生提供了充分的物质条件。
  尚且不论民商事案件领域里“凶宅”案的各异判决以及对“以贷还贷”案中保证人责任的处理不一,上述问题的严重性在国家赔偿案件中也可窥一斑:例如,关于行政赔偿案件中当事人法定起诉期限起算一事,如果当事人最初通过信访渠道向赔偿义务机关的上级机关附带提出赔偿申请,而后才正式书面向赔偿义务机关专门提出赔偿申请,人民法院究竟应以这两个时间节点中的哪一个为起算点。这在新旧《国家赔偿法》及司法解释中都没有得到明确规定,因而也在人民法院内部围绕着这两个时间节点形成了泾渭分明的看法。对于当事人而言,假若以信访为准他的起诉符合法定起诉期限但以正式申请为准则已超过时,显然他的利益能否得到满足已然全系于自由裁量权了。另外,还可以在新《国家赔偿法》第35条、第36条等关于赔偿计算标准的规定中发现类似情况。限于本文篇幅,故而在此不复赘述。
  由此看来,人民法院司法公信力的生成无疑受到来自现行法律条文的不周延性的实质影响。事实上,这一影响在后果上的深刻与强大的根本原因在于:现行法律条文的不周延性因我国系成文法系国家的基本事实而深植于人民法院司法公信力生成路径的“基因”之中,从而无时无刻地不在困扰着人民法院司法公信力的生成。
  综上所述,作为一种心理场,人民法院司法公信力所牵涉到的每一个主体连同这些主体所对应的专属客体都有可能形成其生成路径中的现实困难。这一客观事实的意义与价值在于让我们清楚地认识到该路径的艰巨性而不作盲目乐观的空想,进而脚踏实地建设维护好它。
  事实上,虽然国家赔偿案件揭示出了人民法院司法公信力生成路径上的惨淡景象,但是当我们唯物辩证地看待这一客观事实时,其一体两面性中的积极一面便会浮出水面,从而令我们藉此看到人民法院司法公信力生成路径未来走向中的光明与希望。
  四、国家赔偿案件预示了法院司法公信力生成路径的未来走向
  通过上文关于国家赔偿案件的阐述与分析,可以描绘出以如下四点内容为主要构成的未来人民法院司法公信力生成路径的基本走向。具体来说:
  (一)深化落实司法公开、应时因势制度创新
  司法公开的精髓在于它向人民群众提供了观察司法活动的有效途径,为当事人维护自身权益提供了充分保证,其本身就是在实现“看得见的正义”。由此,未来人民法院司法公信力的生成路径必须以司法公开为中轴而延伸开去。从目前各级人民法院的实践来看,通常有这样两条司法公开的途径:建立信息公开平台与发布审判工作白皮书。通过这两个渠道,人民法院将自身工作的方针政策、各种规范性文件、审判指导意见、非涉密司法统计数据及分析报告、案件审判情况、审判管理制度规范以及与审判相关的其他管理工作向社会公开,使自身进行的司法活动与人民群众之间形成了良性互动。
  总体来看,上述两渠道的布局连同经由它们传递的信息内容是科学合理的,并且也发挥出了一定的积极作用。然而,这并不意味着司法公开的外延仅此便足以迎合人民群众的需要。恰恰相反,随着我国社会经济发展与科学进步,人民群众对于司法公开的要求也会日渐提升。为了将来更好地满足这些需求,人民法院必须在制度上投入更多的精力去进行创新。就此,我们欣喜地看到部分人民法院已经开始先知先行了。例如,有的人民法院开始将以往不披露的审委会人员构成情况主动书面告知当事人并允许其提出回避申请,这样自我约束的做法在当下是极富远见的。
  (二)促进法律适用统一,完善案例指导制度
  正如上文所揭示的那样,统一法律适用是未来人民法院司法公信力生成路径中不可或缺的内容。那么,人民法院如何在立法尚未得到修订之前就能较为有效地实现法律适用统一呢?根据人民法院日常工作的内容来看,通过落实案例指导制度来实现前述目标是较为可行的方案。事实上,2005年最高院在《二五改革纲要》中已经提出“建立和完善案例指导制度”。2009年,中央政法委又出台文件,要求中央政法机关加快构建符合中国国情的案例指导制度,减少裁量过程中的随意性。2010年,最高院出台《关于案例指导工作的规定》,标志着人民法院的案例指导工作进入了一个新的阶段。总之,案例指导制度业已在我国建立起来了,但其完善之业仍任重道远。下跌你应该笑还是哭
  就此而言,我们可以在这样三个方面着力补缺:其一,由于现行案例指导制度并不注重某一案例所内含的裁判规则的后续发展问题,因此要完善案例指导制度就必须注重运用“前例区分”技术以因应时势;其二,考虑到新类型、疑难案件多集中反映于各中院受理的案件中,最高院不妨可考虑试点允许部分中院在自己辖区内发布指导性案例,并对之定期审查从而作相应保留或裁汰以确保妥当性;其三,为确保人民法官和人民群众能查询到与待决案件类似的全部前例,最高院应组织建立一个全国性的指导性案例网络库,按案件类别、法律问题、法院级别、结案时间等标准予以分类。{10}
  (三)提升人民法官素养,努力强化职业操守
  历史唯物主义告诉我们,任何伟大事业的舞台都离不开“人”这个关键角色,人民法官对于未来人民法院司法公信力生成路径的重要性不言而喻。人民法官的职责在于审判好每一个案件,让人民群众切实地看到、感受到法律是如何在公平与正义中维护和实现他们的权益。人民法官这个职业的特殊性,要求他们应当较之一般人、一般公务员具有更高标准的内在素养与职业操守。
  就此,一方面可以对人民法官在日常工作中经常遇到的细节问题,例如关于庭审用语、规范着装、接待态度、接打电话用语等,提示出正确的处理方法和应当避免的情形,确保以程序合法、行为规范、作风文明消除当事人“合理怀疑”,进一步提升人民法官的形象;另一方面可以坚持不断增强人民法官审判经验和技能,提高司法技巧和本领,提高裁判文书说理能力,增强庭审驾驭能力,增强说理释法和诉讼指导能力,从而避免当事人产生“合理怀疑”,以便达到服判息诉、案结事了的效果。
  (四)加大司法宣传力度,有力纠正错误观念
  作为对未来人民法院司法公信力生成路径的有益补充,通过司法宣传来纠正长期存在于人民群众中关于人民法院以及人民法官的错误看法就显得极有必要了。客观地说,当前人民法院司法公信力偏弱的一大原因在于,人民法院还不是特别擅于通过司法宣传来帮助法治观念薄弱的人民群众认识例如程序正义这样较为复杂、陌生的司法理念,故而容易将自身不断陷入到传统的情法之争的漩涡中去,从而最终妨害到了自身司法公信力的生成。
  事实上,在司法宣传领域里可以做的事情有许多。简言之,一方面可以突出正面宣传,大力推介优秀人民法官先进事迹,树立人民法官秉公廉明的形象,让人民群众了解人民法院在反腐倡廉、加强队伍建设上所做的努力和工作;另一方面应建立舆情跟踪回应机制,增加正面舆论效应,对各类不实和恶意报道与传闻,通过有效途径和多种方式积极回应,让真相来提高人民法院司法公信力。
  五、结语
  人民法院司法公信力对我国的法治秩序、社会稳定和经济发展都具有重要意义,它是社会文明与进步的重要标志之一,也是衡量我国法治程度的标尺。应当坚信在掌握了它未来生成路径的确切走向之后,我们完全有能力将其在我国提升至一个前所未有的高度。唯有如此,人民法院与人民法官才会被人民群众崇敬,生效裁判才会得到来自社会的充分尊重,最终公平与正义也才能得到更为全面的保障!
  转型期司法过程中民意功能的迷思
  ——兼评《民粹主义司法》
  张建
  建设中国特色社会主义法治国家是“三千年未有之大格局”的重中之重的问题,司法的体制、机制等的转变都是其中非常重要的环节,为此中国的司法应该向何处去经历了广泛而深刻的讨论,如对审判模式的讨论、对司法职业化的讨论等,这些讨论所具有的理论和现实意义,套用方乐的话就是“有关当下中国司法问题的公共讨论不仅仅是一个话语的问题,一个理论话语的市场竞争与社会大生产的问题,更是一个实时性的问题,一个极具实践取向和生活意义的问题。”{11}有关司法的讨论和方乐对讨论意义的揭示,给我们所带来的启示就是,今天在看待和分析司法运行和变革过程中出现的诸问题时,不能仅仅就司法谈司法,也不能仅仅看到司法本身的问题,而应该要将其嵌至于整个结构和观念的关系性视角中。
  关于司法有着太多需要也值得讨论的议题,如司法管理模式问题、司法去行政化问题、法院纠纷解决模式问题、审判与调解等,但在讨论这些问题时都容易使我们陷入就事论事的进路之中,而司法与民意关系的讨论则会促使我们开放视野,为此司法与民意的关系问题也成为当下颇为重要的话题之一。通览既有的关于司法与民意的研究,发现都是在一种二元的框架之下展开的,或赞同司法吸纳民意、或反对民意干涉司法、或认为需要折中考虑,{12}但由于大多数论者仅限于通过立场调整的方式在展开论述,进而也就不会有细腻的分析,更遑论深刻的思考!看到刘练军教授的《民粹主义司法》一文,则使得笔者眼前一亮,吸引笔者的不仅文章标题所有的思想味道,更在于详细的数据和严密的思路,同时通过对文章的学习也促使笔者感觉应该认真地对待这一问题,与此同时,也产生诸多的疑惑和不解。
  一、刘文的话语脉络重述
  对文章进行分析和评判,在笔者看来有两种基本的讨论,一种是一边勾勒文章中呈现出来的观念,一边进行分析、讨论和展现自己的观点;{13}另一种进路则是,首先将文章的话语脉络加以重述,而后提出自己的观念并在讨论自身观点的同时注重与文章中的判断进行互动。两种基本的讨论各有各自的优劣,而我个人则较为偏好第二种思路,所以有必要先对刘练军的文章大致结构进行重述。
  在文章的开始,作者就以一种极为严峻和严肃的语气向我们指出,“民粹主义正在席卷我国司法领域并形成了史上罕见的民粹主义司法现象”。{14}在文章的第一部分,作者对何为民粹主义进行了解读和分析,认为民粹主义主要是活跃在政治领域,但这并不意味着说民粹主义就不会染指其它领域,就中国的现实来说民粹主义目前正在大规模地侵扰司法领域。文章同时指出,司法领域之所以会受到民粹主义的干扰,原因有二:一是,经济的快速发展带来了大规模的司法腐败现象;二是,与我国维稳至上的理念下所形成的压制性社会有关,因为在此机制下社会中存在的大规模的纠纷由于在政治领域不能得到充分地释放和缓解,从而导致民粹主义的“怒火”烧向上层构造中最为薄弱的环节——司法领域。文章行文至此的大多数观点我都是极为赞同的,如维稳至上司法理念、压制性社会、经济发展与司法腐败等判断。
  在文章的第二部分,作者对民粹主义舆论的传播形式进行了分析,认为可分为三种基本路径:一是,运用传统媒体进行的舆论审判、借助现代网络进行的舆论审判和利用自媒体微博进行的舆论审判,对民意的传播路径的分析笔者也是赞同的。接着,作者分析了舆论审判/民意对司法实践的影响,认为“舆论审判是民粹司法的基本存在形态,而民粹司法导致专业性的法律规范和法治程序被普通大众实时性的非理性与盲目性稀释和遮蔽,法官难以继续在案件裁判过程中扮演主导者和决断者角色,大众化的舆论审判取代了职业化的法官审判,决定案件判决结果的不再是法律和证据,而是双方在舆论民意上的优劣与胜负。”{15}这一判断实质上也是对民意的性质进行的界定,但对此一判断笔者则是万万不敢苟同,主要源自两个方面的不同判断:一是,如何认识民意对司法实践所造成的影响,笔者认为应该整体地并且不应价值先行地看待这一判断;二是,在民意与司法的关系型结构中,司法机构对民意的响应是不是就是简单的“刺激——反映”模式,笔者认为不宜做简单的分析。
  如果文章行文至此的话,必然也会陷入前述的二元框架下的立场选择的套路上,文章出彩和紧要之处还在于,作者从社会精英与民粹司法的关系性视角对民粹司法形成的内在机理和逻辑进行了分析,认为民粹主义之所以能形成,原因有二:一是,社会精英引导普通大众对司法案件制造社会舆论审判态势,由此形成民粹司法;二是,社会精英尤其是他们中的法律人群体性地质疑司法案件。旋即,作者发现民粹主义实质上不过是政府进行治理的一种策略,并且也是精英群体试图在实现自身目标过程中的一种话语策略。为此,在作者看来,民粹主义司法必然会导致诸多问题,如:强化了实质公平这种非理性司法观,导致程序公正的应然司法观在我国落地生根变得更加艰难;对司法案件形成舆论审判,刺激民众不信任司法,阻碍司法权威的建立与巩固、对同类案件缺乏同样的关注、逼得同案不同判,在社会上造成看得见的司法不公正现象,结果是继续削弱司法的民众信任基础。为了能建立理性司法观、树立司法权威,作者认为可以通过法院“不听杂音”、社会精英司法观纠偏、传媒权力中立化以及司法与政治相剥离等方案来实现使司法远离民粹声音的目标。
  本文主要从两个大的视角来对刘文进行反思性分析:一是,如何认识当下民意在司法实践/过程中的功能问题;二是,对作者之所以作出误判的原因进行讨论和分析。
  二、民意的监督功能
  民众对某一事件的看法或者态度,无论是通过传统媒体、现代网络,还是自媒体微博,本质上反映的都是一种民意,都是社会民众(包括作者所认为的社会精英在内)对司法、政府等公共权力机构进行监督的一种表现形式,这在政治、规范和事实上都具有正当性和合理性,从而也“成为现实中推进中国民主政治进程和法治的一股重要力量。”{16}从规范的角度看,我国《宪法》第41条第1款就明确规定,“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员,有提出批评和建议的权利。”这条规定应该是公民对包括司法机关在内的诸机构进行监督的法律/法理基础,但或许提出这一观点会遭之如此批评,认为民意会过度地侵蚀了司法的自治并会影响司法实践中法律逻辑的展开,但须指出的就是,这实质上是在刺激—反映简单模式上的认知,同时也将司法机构所具有干扰因素阻缺机制予以轻视了,这在后面会分析。
  从社会事实的角度看,公民对某一特定案件进行监督也有自身的合理性,这导源于两个方面:一是,作者在文章中指出的社会转型、经济发展带来的大规模的司法腐败现象的存在;二是,更是由于司法本身在运行过程中的不透明、不公开所导致。民粹主义(暂且使用这一词)的存在是特定历史时期的产物,是与整个司法环境、法治环境、政治经济社会环境紧密地勾连在一起的,不能脱离特定的语境加以看待,因为“意义和确定性都是语境的构建”。{17}在此,我们同样可以作者列举的江平教授的例子加以重新分析和说明,江平教授在一次演讲中就杨佳案件指出,“尽管上海市司法系统在杨佳案审判过程中,确实存在许多问题,比如相关证据不公开、审判过程不公开等,但我坚持认为,杨佳杀了人,判处死刑不存在问题,我完全同意上海高院的判决结果。”据说此时一位听众指出,“您前面的讲话我都赞同,但是您在杨佳案件上的观点我不同意。假若我手里有一个鸡蛋,我一定会向您扔过去。”{18}就是这一例子,作者认为该听众代表的就是一种民粹主义的表现,但这一意见是不是有失偏颇我觉得有待商量。对此也可从规范的角度理解,《宪法》第125条就规定,“人民法院审判案件,除法律规定的特别情况外,一律公开进行。”《刑事诉讼法》第11条也规定,“人民法院审判案件,除本法另有规定的以外,一律公开进行。”同时,杨佳案件也不属于《刑事诉讼法》第183条和274条规定的4种情形,{19}为此应该是予以公开的。所以说,“司法的归司法”固然是一种值得期待和追求的目标,但这并不是没有前提的,那应该是建立在司法机关本身遵行程序法和实体法的基础之上。就杨佳个案来说,上海高院的证据不公开、审判程序不公开,导致公民对其的质疑也就成为情理之中的事情了、影响司法权威的建立也就成为必然的结果了。所以说,简单地将社会中公民对司法实践形成的不同观点和看法归结为是一种民粹主义的表现或套用民粹主义思想,既是不恰当的,也是较为武断的,更有“拉大旗作虎皮”的嫌疑。
  需要继续加以指出的是,在对民意与司法关系予以讨论之时,刘练军简单地将司法认为是一个简单的接受者的假定也是不恰当的,这一假设忽略了司法/官僚体系在日常的、具体的运行过程中所具有的惯性以及司法/官僚体系对外在结构的适应性改造能力。史景迁对雍正王朝发生的曾静案的研究时发现,虽然雍正认为曾静难逃一死,但他还是决定网开一面,而群臣则是认为应依照法律,绝不容稍加宽待,从而凸显了皇帝与官僚机构在对待同一问题上的不同思路;{20}无独有偶,孔飞力在对乾隆年间的妖术大恐慌加以研究时,也发现乾隆与官僚之间就如何处置相关人员的问题上造成了内在紧张的问题。{21}透过史景迁和孔飞力的研究,可以让我们洞见到包括司法机构在内的官僚机构(请允许笔者从当下视角将司法机构归类为官僚机构的一种)在运行的过程中,都是有着自身的运行依据、规律和惯性的,并不会轻易地由于外界干扰而改变方向。具体到司法与民意关系问题上,可以10年前四川泸州中院在审理完有名的“二奶继承案”后主管民事审判的副院长接受采访时所指,“执法机关、审判机关不能机械地引用法律,而应该充分领会立法的本意。如果我们按照继承法的规定,支持了原告张某的诉讼主张,那么就滋长了第三者、包二奶等不良社会风气,而违背了法律要体现的公平、公正精神。”{22}所以说,对于社会公民对司法机关、司法过程进行的监督,没有理由恐慌,也没有必要急忙地贴上民粹主义的标签,当下的民意远远地缺乏转化为行动的能力,所以其也仅仅只能发挥舆论监督的功能而已!
  三、民意的减压阀功能
  要是从政治、司法与民意的关系性和结构性角度出发,来批判民意所具有的功能的话,笔者认为民意对当下整个社会来说还具有减压阀的功能。对于这一判断,可从三个方面加以解释和分析:一是,应该从哪个角度切入来分析政治、司法与民意相互之间的关系;二是,如何认识和理解司法过程中对民意加以吸纳的行为;三是,在上述认识和分析的基础上,应该如何界定民意的性质。
  对于政治、司法与民意相互关系问题的识别,有必要从思想和社会分工的视角出发加以认识。基于思想文化传统看,中国是一个具有独特意义的文化体,在如何看待事物的问题上,它从整体性视角出发来看待诸问题,这与西方一分为二而将世界看成是二元对立的思想是不同的。{23}在整体性思维的导引下,并不会单纯地存在一个政治问题、法律问题或者经济问题,它们相互之间是紧密而内在地勾连在一起的并且是可以相互转化的,比如经常被法学界批评的法官“送法下乡”、“主动上门服务”的活动,将其置于整个场域中时,会发现其不仅是一个法律问题,更是一个政治问题。同时,中国思想还主张主体至善的文化观,要求做到“内生”和“外王”的统一,故而要求在讨论问题之时不应该将动机与客观行为割裂开分别加以讨论,而是需要不断地往返于外部和内在,可以这样说“中国思想的整全性不仅表现在外部,同时还表现为内在与外部的整全”。{24}当下的中国思想和思维实践仍然是处于这一传统的延长线上。
  基于社会现实和社会分工理论来看,由于中国是一个后发型国家,当中国在实质性地接触、学习和模仿西方之时,乃是一个建立在以农业为基础的国家,从而没有能够形成一个权力分制、权责清晰等具有现代味道的上层结构,更遑论设立专门而独立运行的立法机关、行政机关和司法机关。西方带来的军事、政治、经济及文化的挑战,迫使中国必须在一个时空挤压的环境中建立起一个现代的上层构造。但由于舶来的思想理念、上层构架与中国现实社会需要并不完全吻合,套用苏力的话就是“制度供给的不适用,产品的不对路”,{25}实质的根源更在于上层构架的形成并不是由于社会变迁、社会分工、社会职能分化带来的必然结果,所以导致上层构架、思想观念与社会相互之间的胶着、折冲和激荡的态势出现与存在。恰恰是由于“近代意义上的司法制度(法律制度、法律思想——笔者加)对于中国而言是一个舶来品,它与重道德,轻视技术,主张集权和专制,反对分权的中国传统法律文化是格格不入的。”{26}而是中国通过不断地试错而形成当下所讲的“社会主义新传统”或“政法传统”,这一传统的要领在于“要遵循群众路线,遵循党的路线方针。”{27}
  之所以不厌其烦地勾连中国思维方式的特征,之所以鹦鹉学舌般地重述法律制度、思想供给与社会需求之间的紧张,不是为了增加文字或为了论述而论述,其目的在于指出我们在对当下中国问题进行分析之时,不能简单地从单一性视角出发来分析某一问题,比如从法治视角(西方法治视角?)出发来分析司法问题或其它,而是需要不断地往返于制度、观念和社会之间整体地来分析诸问题。将这一观点投射到具体需要考虑的政治、司法与民意的关系问题上时,就在于启发我们,它们三者应该是相互而内在地勾连在一起并可以相互转化的。
  从整体性思维和“政法传统”逻辑出发,再次对中国当下包括司法在内的诸多问题予以重新分析时,可能就会看到不同的东西、得出不同的见解。在这一思路的指引下,对应当如何看到司法过程吸纳民意的问题,笔者认为在“思想—结构”、“知识—社会”的关系性视角中加以把握。基于思想—结构视角,会发现无论是从政治视角对法制进行的定位,还是司法对自身的定位,中国的司法从来没有独立于政治过。胡锦涛在2008年阐释社会主义法治理念之时,对政法的定位又给予了新的强调,认为“政法事业是中国特色社会主义事业的重要组成部分。必须随着中国特色社会主义事业发展而发展;政法工作是党和国家工作的重要组成部分。必须在党和国家工作大局下开展,为党和国家大局服务。”{28}胡锦涛对政法工作的定位实质与“社会主义法律新传统”或“政法传统”一脉相传的,都在于指出服务大局是政法工作的重要使命。司法在对自身予以定位之时,无论是宏观的认识,还是微观的实践;无论是最高人民法院的自我阐述,还是基层人民法院的司法定位,从来也都是将自身嵌进党中央、同级党委和政府的中心工作中,并且也是从党中央、同级党委和政府的话语结构中寻找自身的定位。所以说,在讨论司法问题之时,不能仅仅就司法而言司法,否则仅能看到司法问题的皮相,使研究陷进片面之中而看不到司法的实质和繁复性的面向。
  在外部的政治结构限定和司法对自身主观认识的支配下,在结构中运行的司法必须要在自身所嵌入的结构中寻找到适合自身的位置、必须要通过在结构中发挥适应、目标获取、整合和模式维持的功能来证明自身的正当性。{29}在司法过程中对民意加以吸纳就是司法在结构中发挥功能的一种重要表现形式,司法吸纳民意的过程实质上降低了民意对政治带来的冲击。一如我们所知,改革开放30多年来,中国虽然在经济上取得了重大成就,但这是建立在政治威权体制和社会公众无法通过合法渠道参与国家各种正式决策活动的前提之上的,此外,也由于以往的经济发展是以锦标赛式的政治机制作为发展动力的,{30}故而诸多如环境问题、社会两级分化问题、公民参与问题都被有意、无意地遮蔽起来。但随着外部条件的变化,如经济发展的放缓、公民法治意识、公民参与意识等的普遍提高,包含上述诸问题在内的“问题束”都不断地呈现和释放出来,这些从理论上说都是需要政治加以响应和吸纳的。由于凝固的、稳定的和静态的社会秩序观预设、{31}维稳型体制的路径依赖以及“牵一发而动全身”改革前景的担忧,{32}都是令政治与民意关系陷入僵局,使政治响应和吸纳民意的问题成为两难问题,最终导致民意涌向上层构造中较为薄弱的司法环节。
  条分缕析地分析政治—司法—民意之间的关系,主要是为了便于展现内在的逻辑,这句话也意味着,这一逻辑可能与现实逻辑不一致,实际情形却是如此。由于上层构造是以一种整体性的形象呈现在社会、公民面前的,所以民意对司法的“反叛”实质就是对政治的“反叛”、司法在实践过程中对民意的吸纳实质就代表了政治对民意的吸纳。恰如上文所指,司法对民意的吸纳也是有选择性的,通过有选择性的吸纳,既可以缓解民意给政治所带来的压力和冲击、又可以迂回地将民意导向政治层面,{33}还可以增强司法在整个上层构造中的重要性位置。
  所以,从整体和总体的层面看,民意对司法的监督和司法对民意的响应对于整个社会来说、对政治来说实质发挥了减压阀的功能,通过司法缓慢地、有序的吸纳,从而有助于降低社会的不满和贸然进行政治改革而带来的风险,但对于这些问题,法学界并没有加以重视和认真对待,更为糟糕的是,众多论者可能还没有意识到。具体到刘练军的文章来说,作者之所以对民意产生如此不良的印象甚或是戴上民粹主义的帽子,原因之一或许还在于陷进思维方式和西方范式中心观的迷津之中。
  四、民意促进法治进步的功能
  细心的朋友可能会发现,民意的监督功能和减压阀功能,实际上是在“司法—民意”以及“政治—司法—民意”的关系性视角中予以讨论的,置于这一推理策略,也有必要从“社会—民意”的关系视角出发来讨论民意所具有的基本功能。对此,本文认为在此关系结构中民意总体发挥的是促进法治进步的功能,为此可从两个方面加以理解:一是,民意具有促进个案公平、公正解决的功能;二是,民意具有促进整个社会法治进步的功能。
  刘练军在文章中对司法实践中认为受到民意过多干涉的个案——如黄静案、邓玉娇案、张金柱案、吴英案——予以分析后,认为这些案件之所以会呈现出如此最终结果,原因就在于民意的过分干涉,比如张金柱本来不该死但实际是舆论将他“处死了”,比如吴英案中出现的景象“民粹主义思想影响下的广大网民俨然各个是法官、人人是专家,对吴英案的两审判决结果极尽谴责之能事,形成全民微博批判吴英案判决之态势。”{34}这里暂且不对这种观点做过多的分析,需要指出一点就够了,比如吴英案要不是民意的监督,吴英可能早就领到最高法的死刑复核通知书了,这根本上应还是一个价值判断问题。同样要指出的是,刘练军实质上忽略了上文所分析到的,司法对民意并不是照单全收而是仅仅进行选择性吸纳,而司法的选择性吸纳所针对的案件恰恰是争议较大的案件,尤其是在司法审判不公开、司法腐败广泛存在的制约下,更是司法与社会之间的紧张加剧,所以说,民意对司法的监督实质上是有助于促进个案公平正义地加以解决的。
  刘练军在文章中指出,由于舆论监督的乏力,导致舆论没有监督到的地方出现了“同案不同判”的现象,这或许是由于逻辑混乱而导致的严重误判。以其文章中所举的黄静案为例,该案之所以受到广泛的关注,网络上呈现的民意实质仅仅是社会结构的一种表征,根源应该还在于黄静案中内含的被害人家庭与被告家庭在社会结构中所占据的位置的不平等性。以此维度进一步拓展开来看的话,无论是邓玉娇案,还是吴英案背后所隐藏的都是不平等主体之间的博弈,更为紧要的则是在当下中国的情境中由于不同场域是相互敞开的,导致这种不平等能转化为在司法领域的行动能力并进而影响案件的审理,所以与其说民意是对个案本身的关注,还不如说民意是对这种不等结构及系统相互敞开的博弈过程的关注。要想使不平等主体之间的博弈能够公平而公正地加以解决,有两种可能:一是,司法按照公开原则将所涉及到的程序、证据及案件情况等都加以公开,主动地接受社会监督;二是,博弈中的弱势者借助于外在力量来加强博弈能力,以保证博弈的公平。从当下司法实践及上文的分析中可看到,第一种方案被有意无意地堵住了,如上文提到的上海高院对杨佳案的处理情况表明的就是这种态度,这种情形的存在,迫使弱势者必然要借助于外界力量,而这种借力行为在以刘练军为代表的一大批学人看来,就是干涉司法的行为、就是民粹主义司法,恰恰被他们忘记的是理论逻辑的分析不应该取代对现实的观察和分析。
  应当说,刘练军没有能够看到民意形成的内在机理,同时在逻辑不够严谨的情况下导致对“同案不同判”的错误理解和判断,误认为是民意导致案件的不同解决,而忽略其中两种不同的解释向度。一种解释思路是,司法机构本身严格遵循实体法和程序法,由于民意的干涉导致被关注的案件受到了不合理的对待,出现畸轻畸重的结果,从而违背法治的基本原则和精神;另一解释思路是,由于司法在某些因素的制约下会游离于法律之外,恰恰是由于民意的广泛关注,才使一个个的个案得到了合乎法律和合乎正义的结果,比如云南李昌奎案件。采用哪种解释进路并无问题,问题的关键是符不符合现实、符不符合正义的要求。刘练军是以第一种思路作为研究假设的,但被其忽略的是,这一假设应该具有相应的前提要件,如司法应该具有独立性而不应该被嵌入进各种正式结构和非正式结构之中,显然现实的司法实践不能满足这一要件,故而可以说刘练军的判断存在严重错误。个别的判断失误并不是什么大不了的事情,关键在于这一判断失误所表现出的笼统地、单一地依据某种法学理论或法条而不是现实地、有价值地对问题进行分析的思维方式才是紧要的,这种思维方式有可能诱使我们走向片面的结论中,所以或许如侯猛所言,“审慎细致地分析当代司法的实际要比大胆的构想更有意义。”{35}
  刘文又指出,社会精英在利用民粹主义对司法予以干涉之时,是夹杂着私心的,如:对现行法律体制的愤懑以及对改造的期待、对弱势群体的同情以及由此激发对权贵阶层的愤恨、对官员的不信任及逢管必反的非理性情绪、对社会民生问题的高度敏感借机表达民生诉求以及对社会道德伦理滑坡的焦虑,期望重建社会道德诚信。{36}这一判断有着“诛心之论”的味道,之所以这样讲,因为任何评判都是夹带着自身的观点和期望的,凸现出的是以感性的认识取代理性的分析后所带来的后果。这一观点实质是在“民意—司法—政治”的结构框架下展开的,刘练军的判断是以司法独立以及政治与司法相互分开作为前置假设的,但这一假设的正当性以及是不是符合现实逻辑却没有经过反思和质问。
  通过对刘练军文章中的几个观点进行反思性分析,意在指出通过民意监督司法来使一个个具体的个案得到公平而正义的解决,总体上来说能够有助于整个社会法治水平的提高和法治建设的进步。恰如上文的分析所表明,通过司法吸纳民意并将民意折射到政治层面,能够有效地推进政治、法治和法律机制的变革,进而可以避免激烈的改革所带来的社会失范的风险。同时,通过司法与民意之间的博弈、激荡和折冲,所形成的判决一方面使其限制于法治的框架内,另一方面也能够促使社会加以接受,进而可以缓解由于移植西方法律而造成的法律供给与社会需求之间的紧张,也可以缓解政治体制改革落后与社会公民的参与期待的紧张,同时也有助于为后来的类似案件树起标杆。
  五、反思刘文误判的原因
  笔者在上文对民意在当下中国所具有的功能的认识与刘练军教授之间形成了分歧,并且这种分歧并不是在同意、反对和协调的二元框架下经由简单的立场调整而形成的。民意对于司法乃至整个中国意味着什么的问题上,笔者看到的是民意所具有的监督功能、减压阀功能和促进法治进步功能,而刘教授看到的则是“强化了实证公正这种非理性司法观”、“对司法案件形成舆论审判,刺激民众不信任任何司法,阻碍司法权威的建立与巩固”等,{37}虽然这里仍然有许多问题需要辨析,但对我们之间为什么会出现差异的讨论可能显得更为紧迫和必要。刘教授之所以会给民意贴上民粹主义的标签,斩钉截铁的对民意加以否定,在笔者有限的判断能力看来,可能与两个因素有关:一是,将西方司法独立的法治观预设为前置条件而没有对其正当性加以反思;二是,也与刘教授所采用的具体分析理路和外在视角有关。
  坦率地说,之所以被刘教授的文章吸引,就在于“民粹主义司法”这一题目,笔者想这样一个有思想的题目应该是有些内容和深刻见解的。需要一提的是,文章开始也谈到了民粹主义的知识,但遗憾的就是民粹主义的思想并没有能够贯彻于整篇文章的分析过程中,当然这是题外的话。当笔者读到文章的第三部分“社会精英与司法民粹”之时,就暗暗感觉到大事不妙,不妙的原因就在于感觉到刘教授并没有能够真正地对什么是民粹主义通透的加以说明,更多的可能就是司法—民意关系与民粹主义是两张不同的皮,有着这一隐约的判断后,继续往下读时,果不其言的得到了印证,文章写作的目的还在于将自己的预设结论化,如司法“不听杂音”、司法与政府相剥离等。就刘教授的思路来看,如果去掉民粹主义的大旗,将结论作为前提,然后采用演绎而非归纳的方法,同样是可以得出一样的结论,只不过那样就会稍微显得没有思想、没有高深学问了,也会将自身的逻辑彻底地暴露了。
  刘教授的结论实质上在当今的法学界都是常见的判断,采用的逻辑也是惯常逻辑,那就是以西方司法独立法治观作为分析和评判中国司法实践的标杆。在西方司法独立法治观的扫描之下,中国的司法实践就成为一个病态的、问题丛生的样本,是一个需要西方给予救治的病人,这种情形恰如斯科特对斯大林时代的集体农场计划批判到的那样,“专家只要有地图和很少几个关于规模和机械化的假设就可以制作出计划,无需参考地方知识和条件。”{38}但被他们忽略的是,任何思想观念的形成和成长都是在特定的历史文化情境中展开的,西方的思想、制度是在西方特定的历史情境中形成的,强行地安置于异域中必然会导致不适应,这方面已有太多的例子和教训了,如20世纪60年代美国等西方国家针对南美、非洲开展的法律现代化运动、南美诸多模仿美国政治体制的行动,无不是以失败告终,西方的法律思想强行安置于中国社会之上同样会导致一样的结果。刘教授虽然以民粹主义思想作为开路先锋,但不能掩饰的就是实质上是以西方司法独立观作为知识背景的事实,所以有必要反省这种至果为因的逻辑思维方式,一如邓正来所批判的那样“如果我们对百年来中国论者有关中国现代化问题的研究进行检讨和反思,我们便能够发现一种基本且持续的取向:中国论者依凭各自的认识向西方寻找经验和知识的支持,用以反思和批判中国的传统、界定和评价中国的现状、建构和规划中国发展的现代化目标及其实现的道路。”{39}而刘练军对民意和民粹主义司法的反思以及建议,不过是体现这一思路的一个版本而已。
  之所以与刘练军在看待同一问题时会得出不同的结论,与我们所采用的思维框架也是有关系的,刘教授可能采用的更多的是一种就事论事的单一线性框架,而笔者采用的是整体性的分析理路;刘教授可能采用的是外在视角的分析方法,而笔者采用的是内在视角的分析进路。就第一个区别来说,在上文的第三部分“民意的减压阀功能”中已做了较为充分的阐述,这里主要对第二个区别简要地加以分析。内在视角和外在视角作为分析问题的方法本身是不存在高下之分的,问题的紧要处在于方法使用是否恰当以及对方法本身所具有的内在局限性是否能保持必要的警醒。从内在视角可以使我们能够从容地发现事物运行的逻辑,从外在视角出发可以使我们发现事物的不足,基于内在视角而不能走出来,则会导致封闭心态的产生,基于外在视角不能发现反思前提的正当性,则会导致观察对象无一是处,所以恰如曹锦清所言,“中国应该如何的判断要以中国是如何的判断为基础,而要研究中国是什么,就要返回国情、返回历史、返回实证。”{40}刘教授在采用外在视角之时,虽然研究了民意传播的途径以及民意传播的背后因素,但根本上还是在西方司法独立法治观的价值支配下进行的,所以其虽然提出了问题但没有能够真正地把握研究的对象,更不要说分析其内在的运行逻辑了,这是让人扼腕的。为此,基于整体性和内在视角,会发现当下的民意形成以及所发挥的功能实质是与民意所处的历史情境相容而共生的,反过来说,当约束性条件发生变化之时,民意的形成机理及其功能也会发生变迁的。
  六、结语
  经由借助于《民粹主义司法》一文中的诸多观点而加以展开的讨论,目的并不在于向刘教授发难,讨论的目的在于希冀借助文章中提出的问题加以发挥,从而展现民意对于当下的司法实践、法治建设乃至是整个社会转型所具有的意义。同时也在于指出,如果总是以外在视角作为研究中国的进路的话,那么我们永远不会触摸到一个真实的中国,要是总是“按照西方的理论、概念来改造中国,把中国的整个历史和经验当成一个有待改造的材料”,{41}那么我们永远也不会发现更不可能解决真正的中国问题。
  传媒式司法的法律、社会与政治后果
  瞿廷英;王凤涛
  当诉讼案还未了结而法庭正在积极审理的时候,任何人不得对案件加以评论,因为这样做实际上会给审案工作带来不利的影响,如影响法官、影响陪审员、或影响证人,甚至会使普通人对参加诉讼一方产生偏见。……我们决不允许法院以外的“报纸审讯”、“电视审讯”或任何其他宣传工具的审讯。
  ——丹宁勋爵{42}
  一、案件与“媒体审判”
  四川泸州“二奶继承案”一直被作为例证“媒体审判”的典型案件,{43}本文将从这起案件的审判谈起,兼顾引起轰动的“媒体审判”多起案件的审判结果,分析传媒式司法的一系列后果。{44}
  蒋伦芳与黄永彬于1963年5月登记结婚,婚后夫妻关系较好。因双方未生育,收养一子。1990年7月,被告蒋伦芳因继承父母遗产取得原泸州市市中区顺城街房屋一套。1995年,因城市建设该房被拆迁,由拆迁单位将位于泸州市江阳区新马路住房一套作还房安置给了被告蒋伦芳,并以蒋伦芳个人名义办理了房屋产权登记手续。1996年,遗赠人黄永彬与原告张学英相识后,二人便一直在外租房非法同居生活。2000年9月,黄永彬与蒋伦芳将蒋伦芳继承所得的位于泸州市江阳区新马路的房产以80000元的价格出售给陈蓉,但约定在房屋交易中产生的税费由蒋伦芳承担。2001年春节,黄永彬、蒋伦芳夫妇将售房款中的30000元赠与其子黄勇在外购买商品房。2001年初,黄永彬因患肝癌病晚期住院治疗,于2001年4月18日立下书面遗嘱,将其所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区新马路住房所获款的一半40000元及自己所用的手机一部,赠与原告张学英所有。2001年4月20日,泸州市纳溪区公证处对该遗嘱出具了(2000)泸纳证字第148号公证书。2001年4月22日,遗赠人黄永彬去逝,原、被告双方即发生讼争。法院最终以“遗赠人黄永彬的遗赠行为违反了法律规定和公序良俗,损害了社会公德,破坏了公共秩序,应属无效行为”为由,判决驳回原告张学英的诉讼请求,{45}这一判决赢得了公众的赞同,却招来了为数不少的法律人的非议。
  对于判决结果,持反对观点的人强调媒体在案件审理过程中起了推波助澜的作用,批评存在“媒体审判”,认为是由于该案巨大的新闻价值,新闻媒体全程报道这一案件,却一边倒地认为破坏他人家庭的张某无权继承黄某遗产,以至于强烈的道德义愤压过了司法本来应当具有的理性,从而导致法院最终作出张某不能继承黄某的遗产的判决。{46}随着二审判决的作出,这起案件的法律后果尘埃落定,但对于这样一起典型案件如何处理的争议,并没有随着生效判决而销声匿迹。
  为了分析传媒式司法的系统性后果,首先需要构建分析的框架。1998年12月2日,时任最高人民法院院长的肖扬,在全国高级法院院长会议上的讲话中指出:“公众对法院和法官的评价,往往并不是来源于对审判工作的全面分析,而是来源于对个案处理结果的视察和感受。因此,要十分注重办案的社会效果和政治影响。审判案件只做到认定事实和适用法律正确是远远不够的,还必须重视搞好包括审理和宣判时机的确定,做好相关部门和人员的工作,善于借助社会的力量和新闻媒体的作用,使裁判结果为公众所接受,获得好的社会评价。”{47}
  该讲话中,法律效果、社会效果和政治影响确定为案件审判的考量因素,因此,我们假定法律、社会和政治后果构成传媒式司法的三个变量,且严格适用制定法会导致负面社会影响和政治后果,即法律效果与社会影响和政治后果反相关。只有同时对这三个条件作出评估的判决,才可能算是一份符合司法意识形态的判决。
  本文将以泸州“二奶继承案”为素材,对传媒式司法(如果将传媒、公众关注视为所有案件中都或多或少存在的情形,则可以扩展到所有的案件)进行分析,考察传媒审判对法律形式主义的冲击、对有益社会的激励规则的创设及其对法官判决政治判断的影响,并在事实和法律两个层面归纳传媒式司法的裁决原则。
  二、法律推理结论的疑问
  中国主流的法律观点倾向于认为,对于司法判决的生产而言,三段论推理在通常情况下还是普遍有效的,并认为这构成了当代法治的逻辑和思想前提,是我们继承启蒙时期法治传统的思想基础。{48}引起法律形式主义声讨的,是法官在泸州“二奶继承案”判决书中根据法律原则做作的这段表述:
  遗赠属一种民事法律行为,当事人的意思表示一旦作出就成立,但遗赠人行使遗赠权不得违背法律的规定。根据《中华人民共和国民法通则》第7条的规定,民事行为不得违反公共秩序和社会公德,违反者其行为无效。本案中遗赠人黄永彬与被告蒋伦芳系结婚多年的夫妻,无论从社会道德角度,还是从《中华人民共和国婚姻法》的规定来讲,均应相互扶助、互相忠实、互相尊重。遗赠人自1996年认识原告张学英以后,长期与其非法同居,其行为违反了《中华人民共和国婚姻法》第2条规定的一夫一妻的婚姻制度和第3条禁止有配偶者与他人同居以及第4条夫妻应当互相忠实、互相尊重的法律规定,是一种违法行为。遗赠人黄永彬基于与原告张学英有非法同居关系而立下遗嘱,将其遗产和属被告所有的财产赠与原告张学英,是一种违反公共秩序、社会公德和违反法律的行为。被告蒋伦芳忠实于夫妻感情,且在遗赠人黄永彬患肝癌病晚期住院直至去世期间,一直对其护理照顾,履行了夫妻扶助的义务,而遗赠人黄永彬在分割处理夫妻共同财产时,本应对蒋伦芳进行损害赔偿,但将财产赠与其非法同居的原告张学英,实质上损害了被告蒋伦芳依法享有的合法的财产继承权,违反了公序良俗,破坏了社会风气。原告张学英明知黄永彬有配偶而与其长期同居生活,其行为是法律禁止,社会公德和伦理道德所不允许的,侵犯了蒋伦芳的合法权益,于法于理不符,本院不予支持。{49}
  泸州“二奶继承案”中黄某所立遗嘱是否有效是争论的焦点。法律推理的结论是,遗嘱符合法律规定的要件,因而是有效遗嘱。{50}泸州二奶继承案宣判后,在法学界引起很大争论,“主要原因是法院在有具体法律规则时而直接援引法律原则作出了判决。”{51}而法院绕开法律规则,援引“公序良俗”原则判决原告败诉,在三段论推理的捍卫者看来多少有些“离经叛道”,加之媒体的轰炸式报道和当地近乎全民参与的讨论,在众多法律人眼中,这样的判决俨然是法律在民意或“社会公德”裹挟下妥协的结果。葛洪义教授就义愤填膺地说:“一位已故者处分的仅仅是他自己的财产(并不是夫妻共同财产),而我们的法官则为了彰显自己的道德立场而公然剥夺了他的财产处分权,可见,道德的力量在我国影响何等之大!”{52}从这句慷慨激昂的话中,不难感受到愤怒与不满。只是弱弱地问一句,如果已故者处分的都是他人的财产,该案还会有这样大的争议吗?难道还要让遗赠人处分他人的财产?愤怒可以提高声音的分贝,但也容易导致理性思维被遮蔽起来。
  三段论推理的逻辑是,在有具体法律规则存在时,法律规则首先应当成为司法裁判适用的首要依据,一般情况下,如果适用法律原则裁判案件的结果与直接适用法律规则不一致,法官不能抛弃实在法的规则,不得直接适用法律原则。{53}舒国滢教授提出了适用法律原则的三个条件:第一个条件,“穷尽法律规则,方得适用法律原则。”第二个条件,“法律原则不得径行适用,除非旨在实现个案正义。”第三个条件,“若无更强理由,不适用法律原则。”{54}泸州“二奶继承案”的判决并不符合这些条件,甚至连第一个条件都不符合。按照法律形式主义确定的特别法优先于一般法的原则,法官首先要考察的是《继承法》,如特别法对相关问题没有规定,应再考察我国民事一般法的规定,而《继承法》第16条第3款规定公民可以立遗嘱将个人财产赠给法定继承人以外的人,{55}遗嘱有效自然就成了法律推理的当然结论。
  但法律形式主义却忽略了这样一个问题,泸州二奶继承案恰恰不是法律推理所善于解决的常规案件。这起案件虽然事实清楚,但法律适用的结果不合情理,属于难办案件,在这样的案件中法官无论怎样决定都必须作出一连串政治性判断,{56}并对判决的资源分配效果给予足够的关注。从现实情况看,三段论推理也不是法官恪守的行为准则,“我们的裁判方法往往是正向与反向相互交织和交互作用的,如先按照法律条文推出裁判结论,再以裁判结论是否符合实际进行反向验证,以政治效果和社会效果等对法律条文的适用进行评价和衡量,然后再正式确定裁判结论。”{57}而非一味的套用三段论推理得出裁判结论或将其奉为万世不易的“正确”判决。
  三、有利于社会的激励的创设
  判决作出后,有些学者从法院的判决的社会考量的角度提出质疑,理由是“如果我们的法官能够以某个行为不符合社会公德为由,就可以否定法律规则的效力,那么,整个法律制度都将崩溃。”{58}即使道德上有瑕疵的人,其合法的权利也应受到保障,不能将法律道德化,用道德评判来代替法律评判。{59}为了论证法院判决的“荒谬”,葛洪义教授认为,“道德是个非常复杂的问题,即便是‘第三者’,也不能简单化地看待。应该承认,在我国,离婚对许多人而言是个非常麻烦的话题,在这种情况下,把所有第三者都作为谴责对象,婚姻法所要维护的婚姻自由势必成为空话。”{60}增加离婚的难度是为了提高离婚的成本,从而尽可能的维护婚姻关系的稳定。笔者不否认离婚存在难度会导致一部分人在婚姻关系之外,通过与异性保持不正当关系寻求婚姻的替代品。但离婚麻烦不代表找第三者就合理,婚姻自由的意思也不是说,在合法婚姻存续期间为了省去离婚的麻烦,可以自由地找第三者。
  司法要关心后果,以及随之而来的基于后果而不是基于概念和一般性作出政策判断的情形,{61}法官的考虑不能局限于个案的正义,还必须考虑判决向社会公众传递了怎样的信息,为社会确定了怎样的预期。最高人民法院在1999年提出“在审理新类型民事案件时,要注重探索,讲求社会效果。许多新类型的民事案件,涉及法律、行政法规规定不明确的领域,或者法律、行政法规、规章的某些规定相对滞后、不合理,案件的处理结果对社会产生的影响重大。因此,抓好这些案件的审判质量,十分重要。”{62}判决的社会效用大于零时,即便这样的判决与法律推理的结论并不相符。
  法律适用的基本效果是维护和实现法律的确定性、统一性、秩序和连贯性,而不能随意打破常规或者随意变通,即使该项规则适用于特定个案时可能有不公平的情况。{63}对于泸州“二奶继承案”的判决,作出一审判决的泸州市纳溪区法院副院长在接受记者采访时指出,执法、司法机关不能机械地执行法律,而应该领会立法的意图,在领会立法的前提下执行法律;在这个案件中,法院没有按照继承法处理,而是适用了民法通则的基本原则;如果按继承法处理本案,就会助长“第三者”、“包二奶”等不良社会风气。从判决作出后第二天开始,许多媒体都以“第三者”或“二奶”败诉为题,报道了这一颇具新闻价值的判决。{64}这一方面反映出法院判决原告败诉的社会考量,另一方面,媒体对判决结果的报道,也反映出了判决对于公众行为的影响,如果法院判决原告胜诉,将向公众传递出法律支持出轨的意思,尽管这并不是法官本来的意图。
  四、传媒式司法与政治稳定性
  任何政治体系中都包含有一个特定形态的司法结构,在政治社会学看来,这个结构通常履行着社会控制、社会整合、政治制度化等重要的社会政治功能。{65}对政治后果的评估也是优化司法政治环境的需要,司法功能的发挥需要其他国家机关的支持和提高法院的政治地位。{66}传媒式司法在政治上的功能,直观的表现为对社会控制和社会整合的权衡,这也是最高人民法院明确的各级法院需要承担的一项政治任务,最高人民法院将之表述为:“要切实增强政权意识、忧患意识、责任意识,充分发挥专政机关的职能作用,把确保国家安全和社会稳定特别是政治安全放在人民法院工作更加突出的位置。……充分发挥人民法院在维护社会稳定中的职能作用。”{67}
  政治安全是法官在司法过程中必须要纳入考量的因素,特别是在引起公众关注的传媒式司法中更是饱含政治判断。虽然案件(特别是社会敏感度较高的)无论怎么判,都可能引起非议,但为了实现法律规定与社会共识之间的平衡,法官还是可能基于社会共识作出一些包含有限政治意味的判决,{68}这种判决外在表现为对判决的社会稳定后果的重视。如果一个判决方案可能引起社会骚乱或群体性事件,即便在法律形式上是“正确”的,也不会被法官采纳。
  泸州“二奶”继承案具有较高的社会关注度,从媒体报道的庭审现场人潮攒动的场面,就可以看出这起案件的判决结果与社会稳定、并通过社会稳定与政治安全的关涉:
  《南方周末》和《今日说法》等媒体进行了连续的追踪报道。据报道,在该案审理前,开庭前1500人旁听席爆满,这是非常少有的现象,上午8时许,就已有数百名群众来到法庭。有一位太婆说,她一大早来就是想看看原告凭啥拿回遗赠的财产,哪有第三者告原配的道理!9时,能容纳1500名群众的民事审判庭已座无虚席,还有不少人站在过道上。更值得一提的是,原告张学英没有出庭。在审理期间,旁听席上掌声接连不断,被告一举证、辩护完毕,掌声便响起。庭审刚一结束,原告代理人便在法警的护送下迅即离开了现场,而1500余人的旁听席上响起了经久不息的掌声。{69}
  虽然新闻媒体大部分隶属于一个部门或地方党政机关,媒体的政治色彩、部门色彩、地方色彩较浓。{70}但是现代传媒已经不再是一个地方性事业,尤其是一些全国性的媒体,往往会基于案件的新闻价值对各地的重大案件进行跟踪报道,这就使得案件的影响不会仅仅是地方性的,但即便一个案件对社会控制的作用在当地有着更大的动员力,也足以成为法院判决权衡的重要因素。想象一下,如果法院判决支持原告的诉讼请求,庭审现场的场景可能就不再是“经久不息的掌声”,而是困惑、谩骂、质疑甚至会形成一个冲突爆发的增长点。
  五、传媒的意见与司法的决断
  传媒讲求轰动效应,引起受众注意,司法则是将公众的热情转化为符合人类理性的过程。{71}传媒有它特殊的作用形式,有自己的观察角度,也可根据需要对案件的发生原因、其他影响案件的因素等进行挖掘、追踪和讨论。{72}传媒对于判决的报道或评论,可以为司法提供关于案件判决方式的可能信息,以及公众对不同判决方式的反应,从而降低司法误判的概率;而司法则是要在对传媒、民意进行分析的基础上,权衡各方利益,作出有效率的判决。
  结合引起广泛关注的案件,笔者将在事实问题和法律问题两个层面上,拓展从泸州“二奶继承案”获取的理论资源,对传媒式司法中的民事案件和刑事案件的判决方法进行归纳,而这也表明这些方法注定不是包罗万象的,更无法囊括案件判决的复杂性。
  (一)事实问题
  1.刑事案件
  媒体、民众对案件事实的感知与法院认定的案件事实不符时(相符时,在事实问题上不会产生争议),法院应当根据认定的事实作出判决。{73}依据媒体和民众对事实的认知作出判决,虽然提高惩罚的感知,但由于政治后果和社会效果具有高于法律效果的权重,而刑事冤假错案将引发公众不满和对政治合法性的质疑,带来严重的社会和政治后果,因此,应当以事实为依据作出判决。
  2.民事案件
  媒体、民众对案件事实的感知与法院认定的案件事实不符且形成确信时(相符时,在事实问题上不会产生争议),如果依据此“事实”判决可以创设有益于社会的激励时,法院依据社会“确信”作出判决;反之,则应当以认定的事实作出判决。{74}当媒体、民众对案件事实的感知与(法院认定的)案件事实不符,据此判决虽然会减损法律效果,但由于可以形成有利于社会的预期和政治稳定,而社会预期和政治后果的权重高于法律效果,因此应当作出可以形成正向激励的判决。虽然这种判决会牺牲个案正义,但却可以增进社会的福利。
  (二)法律问题
  1.刑事案件
  方法一:媒体、民众呼吁的罪名和法定刑轻于罪行对应的罪名和法定刑时,原则上应当采纳。{75}
  方法二:媒体、民众呼吁的罪名和法定刑幅度重于罪行对应的罪名和法定刑时,原则上应坚持罪刑相适应的原则。{76}
  如果媒体、民众呼吁的罪名和法定刑轻于罪行对应的罪名和法定刑时,据此判决意味着法律效果较小,但由于由此产生的社会效果和政治后果较大,判决总体上是增加了社会福利的。
  如果媒体、民众呼吁的罪名和法定刑重于罪行对应的罪名和法定刑时,据此判决意味着法律效果也较大,但由于轻判可以补救,但重判无法扭转,错误的重判产生的不利的社会效果和政治后果更大,判决总体上可能减损社会福利。
  2.民事案件
  方法一:媒体、民众倾向的判决方式与法律推理结论不符,但可以创设有利于社会的激励时,应当变通适用法律作出判决。
  泸州“二奶继承案”,就属于这种情况,媒体和公众倾向于判决被告胜诉而非

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1182044      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【相似文献】
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多