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【期刊名称】 《科技与法律》
软件著作权权利论
【英文标题】 Copyright of Software【作者】 寿步
【作者单位】 苏州铁道师范学院【分类】 著作权法
【期刊年份】 1993年【期号】 1
【页码】 54
【全文】法宝引证码CLI.A.180429    
  一、著作权人权利与软件著作权人权利的比较
  我国著作权法规定,作品的著作权人享有以下权利:(1)发表权,即决定作品是否公之于众的权利;(2)署名权,即表明作者身份,在作品上署名的权利;(3)修改权,即修改或授权他人修改作品的权利;(4)保护作品完整权,即保护作品不受歪曲、篡改的权利;(5)使用权和获得报酬权,即以复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的权利;以及许可他人以上述方式使用作品,并由此获得报酬的权利。
  上述五项权利中,前四项属于精神权利,第五项属于经济权利。关于“获得报酬权”的提法,从纯法理的角度看,当然包含了通过行使这一权利而获得报酬的意思,否则权利的专有性就无从谈起。但是由于我国多年来著作权制度不完善,不尊重他人著作权,任意无偿使用他人作品的情况极为普遍,因此,从实际出发,强调获得报酬权也是可以理解的。关于“使用权和获得报酬权”的内容,包含了三个方面:使用权,使用许可权,获得报酬权。如果将获得报酬权略去不表,则著作权中的经济权利实际是有使用权和使用许可权两项。当然,根据对于作品具体使用方式的不同,又可以细分出多种使用权和多种使用许可权。
  在软件保护条例中,对软件著作权人享有的各项权利作了如下的专门规定:(1)发表权,即决定软件是否公之于众的权利;(2)开发者身份权,即表明开发者身份的权利以及在其软件上署名的权利;(3)使用权,即在不损害社会公共利益的前提下,以复制、展示、发行、修改、翻译、注释等方式使用其软件的权利;(4)使用许可权和获得报酬权,即许可他人以使用权中所规定的部分或全部方式使用其软件的权利和由此而获得报酬的权利;(5)转让权,即向他人转让前文规定的使用权和使用许可权的权利。
  软件著作权人的五项权利中,前两项属于精神权利,后三项属于经济权利。将软件著作权人的五项权利与著作权人的五项权利比较可以看出:软件著作权人的发表权是著作权法中著作权人的发表权在作品为计算机软件情况下的直接应用;软件著作权人的开发者身份权与著作权人的署名权两者名称不同,但内容实质相同;作为著作权人精神权利一部分的修改权和保护作品完整权在软件著作权人的精神权利中没有列出;经济权利在著作权法中归纳在一项权利中,在软件保护条例中则分成三项:使用权、使用许可权和获得报酬权、转让权,这里的前两项权利在著作权人权利中实际已经列出,第三项转让权则是著作权法中没有规定的。我国自50年代以来对著作权人转让著作权就持反对态度;但对计算机软件著作权在软件保护条例中则专门规定了允许转让。
  顺便指出,软件保护条例既然在规定“使用许可权”的同时规定了“获得报酬权”,在规定“使用权”和“转让权”的同时都可附加上“获得报酬权”。因为,软件著作权人在行使使用权、使用许可权、转让权(特别是以出卖方式转让)时都可以获得报酬,而不仅仅是在许可他人使用其软件时能获得报酬。另一方面,自行使用、许可使用、转让又都可以是无偿的,也可取消“获得报酬权”的提法。
  二、软件著作权人的发表权、开发者身份权和使用权
  (一)发表权
  发表权也称公开发表权,是指将软件公之于众的权利。发表的方式包括用出售或其它提供复制件的办法向公众发行软件,或者为了进一步发行复制品的目的而公开展示软件。只有软件著作权人有权决定其软件是否公开发表、何时发表、在何处发表、以何种方式发表、以哪些表现形式发表。
  发表权是软件著作权人的精神权利中最基本的和首要的权利。软件开发完成后,如果其著作权人不行使发表权,其他任何精神权利或经济权利均无从行使。南朝鲜计算机程序保护法规定:程序作者有权决定发表或不发表程序。不过,这项精神权利不能无条件滥用。只要程序作者将未曾发表过的程序转让、出租他人或许可他人复制、改编等等,而该作者又未专门指明不许受让人、租用人、被许可人发表,则视为他已同意发表。
  软件著作权人如果是单位,则可曲其合法继承单位继承发表权;如果是公民,则其合法继承者不能继承发表权。因为软件著作权的保护期是从软件首次发表后开始计算的,所以,已开发出的软件如果不发表,则软件著作权的各项权利都是潜在的、期待的权利。如果软件开发完成后一直不发表,那么潜在的权利是否永久存在呢?软件保护条例未作这方面的规定。该条例只规定软件的开发者身份权的保护期不受限制,而其他各项权利的保护期为软件首次发表后的25年。笔者认为,可以参照著作权法的有关规定——公民作品的发表权保护期为作者终生加上死后50年,法人或非法人单位的作品、著作权(署名权除外)由法人或非法人单位享有的职务作品、电影电视录像和摄影作品自创作完成后50年内未发表的,著作权法不再保护——在笔者建议制定的软件保护条例实施细则中规定:软件开发完成后二十五年或五十年内未发表的,不再保护。
  如果未经软件著作权人同意就发表其软件作品,或者将他人开发的软件当作自己的作品发表,或者未经合作者同意而将与他人合作开发的软件当作自己单独完成的作品发表,都是对他人的发表权的侵犯。后两种行为还侵犯了他人软件著作权中的其他权利,后面还将谈到。
  (二)开发者身份权
  开发者身份权亦称确认开发者身份权、署名权、姓名标示权、归属权或资格确保权。软件开发者有权表明自己的开发者身份;有权决定是否在自己所开发的软件上署名;有权决定署名的形式,如署真名、笔名、假名,或匿名;也有权禁止非软件开发者在软件上署名。当然,软件著作权的全部权利从开始就不归软件开发者所有的那一部分软件除外。
  与开发者身份权有关的一个问题是应当禁止他人(单位或公民,下同)不正当地行使其开发者身份权,即他人在未经允许情况下无权将非软件开发者标示为软件开发者,或者说不允许他人冒用自己的名义去发表软件。这就是版权法中的反“冒名”问题。有些国家和地区把反“冒名”作为版权法的一项内容,如英国、德国、澳大利亚、新西兰和我国台湾。有些国家则没有,其原因是基于这样的认识:假借他人之名发表作品,是侵犯了民法中的姓名权,与版权法不相干。版权法保护的客体是作品,而不是姓名。还有些国家认为,冒名问题应由商标法或不公平竞争法解决。我国著作权法涉及了反冒名问题,但范围仅限于美术作品,该法第四十六条将“制作、出售假冒他人署名的美术作品的”行为列为侵权行为。但在软件保护条例中,未涉及反冒名问题。聊五分钱的天吗
  笔者认为,在软件保护条例中,应将制作、出售假冒他人署名的软件列为侵权行为,侵权人应承担民事责任和行政责任。因为冒用他人之名销售自己开发的软件,常常是用功能性能低劣的软件假冒声誉卓著的软件开发者之名出售而获利,这样就既损害了被冒名者的声誉,也影响被冒名者本应取得的经济收入,还给冒名者带来不合理的收入。所以假冒软件既侵害了被假冒者的精神权利,也侵害了被冒名者的经济权利,应列为对软件著作权的侵权行为。我国民法通则第一百一十八条规定:“公民、法人的著作权(版权)……受到……假冒等侵害的,有权要求停止侵害,消除影响,赔偿损失。”这是应将制作、出售假冒软件列为侵害软件著作权行为的法律根据。
  当然,软件著作权中的开发者身份权是软件开发者就其软件所享有的一种精神权利,这项权利与特定软件具有不可分割的密切联系,有软件才有开发者身份权可言。但是,假冒行为确有危害,如果能在软件保护条例中明文禁止,以促请软件开发者及经销商注意,有其正面意义。况且,在我国著作权法中已就美术作品的假冒问题作了规定,此例可循。至于排除他人冒名的权利本身,与基于特定软件而产生的开发者身份权毕竟有所不同,似可称为“准开发者身份权”。
  如果将他人开发的软件当作自己的作品发表,或者未经合作者同意而将与他人合作开发的软件当作自己单独完成的作品发表,不仅侵犯了他人的发表权,还侵犯了他人的开发者身份权。如果在他人开发的软件上署名,或者涂改他人开发的软件上的署名,也是侵犯开发者身份权的行为。如果抄袭他人的软件作品,即未经软件著作权人同意或未经软件著作权受让者同意就复制或部分复制其软件作品,就不仅侵犯了他人使用权中的复制权,而且侵犯了他人的开发者身份权,因为抄袭的实质是将他人软件的全部或部分标上自己之名,从而否定了他人的开发者身份。
  软件开发者的开发者身份权不仅在软件原作中可以行使,而且在软件的演绎作品中也可以行使。例如,某软件原用FORTRAN语言写成源程序,经该软件著作权人许可后,他人可将该软件的源程序改用PASCAL语言写成。这时,原软件著作权人有权要求被许可方在新的演绎软件上标示原软件开发者。又如,经原软件著作权人许可,某人对原软件进行修改后形成在功能或性能方面得到重要改进的新软件,此时,原软件著作权人可要求在该修改本上标示系根据原软件改编。
  软件开发者的开发者身份权的保护期不受限制,即无限期。而软件著作权中的其他各项权利均有时间限制,即为25年,经续展总计可达50年。软件著作权人如果是单位,则其继承单位可以继承开发者身份权;软件著作权人如果是公民,则其继承者不能继承开发者身份权。
  (三)使用权
  软件保护条例中的使用权是指软件著作权人自己使用其软件的权利;使用许可权是指软件著作权人许可他人使用其软件的权利。该条例列出了使用软件的6种方式:复制、发行、展示、修改、翻译、注释。因而使用权也可具体分为6种,即复制权、发行权、展示权、修改权、翻译权、注释权。
  1.复制权
  著作权法和著作权法实施条例中所称的“复制”,是指通过印刷、复制、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或多份的行为。软件保护条例中所称的“复制”,则是指把软件转载在有形物体上的行为。这一定义反映了软件的技术特征。把计算机软件(程序和文档)从它所在的某种载体转载到不论是纸张、软磁盘、硬磁盘、卡片、穿孔纸带、磁带、只读存贮器ROM、读写存贮器RAM以及其他所有现存的有形介质还是将来会出现的有形介质上,都是对软件的复制行为。
  对软件的复制,不是对软件的再创作,而是对软件的再现,所改变的是软件的载体或表现方式。笔者认为,软件的表现方式可以分为存贮形式、感知形式、文本形式三个层面。存贮形式是指存贮在载体上的具体形式,如纸张上的计算机程序设计语言种类、磁介质上的二进制代码等;感知形式是指通过眼睛直接感知或借助于录音机、监示器、打印机等设备间接感知的计算机语言种类;文本形式是指源文本或目标文本。软件的复制可以有多种情况。
  例如,将一个磁盘上所存贮的PASCAL语言源程序从该磁盘转存到另一磁盘上,这是同种载体中具体载体的变动;如果将该程序再从磁盘上转存到磁带上,载体的种类也发生了变动。这两种情况下,都是载体变动而表现方式没有改变:存贮形式都是二进制代码,感知形式都是PASCAL语言,文本形式都是源文本。
  如果将写在纸张上的PASCAL语言源程序输入计算机存贮器内,则既改变了载体(由纸张变为存贮器),又改变了表现方式——存贮形式由PASCAL语言变为二进制代码,感知形式没有改变(都是。PASCAL语言),文本形式也没有改变(都是源文本)。
  如果将计算机内存贮的PASCAL语言源程序翻译成机器语言目标程序并仍存贮在计算机内,则载体未变(都是存贮器),但表现方式变了——存贮形式仍都是二进制代码,感知形式则由PASCAL语言变为机器语言,文本形式由源文本变为目标文本。软件保护条例规定:“同一程序的源文本和目标文本应当视为同一作品。”
  如果将计算机内存贮的PASCAL语言源程序翻译成机器语言目标程序后从打印机上打印输出,则载体变了(存贮器变为打印纸),表现形式也变了——存贮形式在存贮器内和在打印纸上都是二进制代码,感知形式由PASCAL语言变为机器语言,文本形式由源文本变为目标文本。
  如果将写在纸张上的PASCAL语言源程序输入计算机内经翻译得到机器语言目标程序后从打印机的打印纸上输出,则输入前与输出后的载体从写有源程序的纸张变为印有目标程序的打印纸,表现方式改变了——存贮形式由PASCAL语言变为二进制代码,感知形式由PASCAL语言变为机器语言,文本形式由源文本变为目标文本。
  由于计算机技术的发展,软件的复制极为简便易行。保护软件著作权人对其软件的复制权,就成为软件保护的首要问题。因此,软件保护条例将“未经软件著作权人或其合法受让者的同意复制或者部分复制其软件作品”列为侵权行为,不论是改变软件载体的复制,还是改变软件表现形式的复制,都侵犯了复制权,应承担民事责任和行政责任。但软件保护条例另有规定的情况除外。具体的例外情况有:(1)软件复制品的合法持有者可以根据使用的需要把该软件装入计算机内,这是一种复制行为,但不必经过该软件著作权人同意。(2)软件复制品的合法持有者可以为了存档而制作备份复制品,不必经过该软件著作权人同意。但这些备份复制品不得通过任何方式提供给他人使用。一旦持有者丧失对该软件的合法持有权时,这些备份复制品就必须全部销毁。(3)为了课堂教学、科学研究、国家机关执行公务等非商业性目的的需要可以对款件进行少量的复制,而不必经过该软件著作权人的同意。(4)由于必须执行国家有关政策、法律、法规和规章,或必须执行国家技术标准,或可供选用的表现形式种类有限等原因引起的所开发的软件与已经存在的软件相似,不构成对已经存在的软件的著作权的侵犯。
  2.展示权
  著作权法实施条例对“展览”的定义是:“指公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件。”软件保护条例对“展示”未作定义,笔者认为,软件的展示应是指公开陈列软件原件或复制件并显示其功能和性能的活动。由于软件不仅是作品,而且是工业技术产品,因此,展示的软件可以是原件也可以是复制件,而且区分软件的原件和复制件在这里没有多少实际意义。对软件的展示通常都具有商业性的目的。如果未经软件著作权人或其受让者同意而向公众展示其软件,则侵犯了展示权。
  3.发行权
  著作权法实施条例对“发行”的定义是:“指为满足公众的合理需求,通过出售、出租等方式向公众提供一定数量的作品复制件。”笔者认为,对软件的发行权,应是指为满足公众的需求,通过出售、出租、出口、出借、散发等方式向公

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