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【期刊名称】 《中国法学》
清代州县民事诉讼初探
【英文标题】 An Elementary Study of Civil Actions at County Level in Qing Dynasty
【作者】 曹培【分类】 中国法制史
【期刊年份】 1984年【期号】 2
【页码】 133
【全文】法宝引证码CLI.A.155    
  
  “民刑不分,诸法合体”是中华法系的基本特点。从战国时的《法经》到清代的《大清律》,两千多年的封建法系虽沿袭不绝,但始终以刑法和行政法为主要内容,而从未出现过独立的民法和民事诉讼法。其根本原因,是由于占统治地位的封建自然经济,不发达的商品交换关系以及以血缘关系为纽带的封闭僵化的宗法社会结构。但是中华古国依然有它特有的民事纠纷,以及传统的调整平衡措施。古代民事诉讼制度应是中国法制史的一项重要内容。由于历史资料缺乏,给研究造成了一定困难。唯有清代至今尚存大量笔记、判牍和一些诉讼档案原件。本文试图根据上述资料,剖析清代的州县民事诉讼制度,初步探讨封建法制在这一方面的特点和规律。
  一、清代的民事法律关系和民事诉讼组织
  清王朝历行海禁,抑制工商,横征关税,聚敛田银,使社会经济长期处在缓慢发展与迟滞不前的状态中。自然经济在社会生产中始终占着统治地位,主要生产方式依旧是一家一户,耕织结合、自给自足的小农经济,其生产规模和交换范围仍然十分狭小。[1]农业自然经济使人们安土重迁,世代聚族而居、藩衍生息在一起。封建宗法社会结构就在这种封建经济形态的基础上形成并强化。宋代兴起的以族长、祠长为首领的家族组织到清代已发展得很普遍,并且族权和政权已密切结合到一起。清代的基本社会关系就取决于这种经济结构与宗法社会结构。所以社会关系的一部分——民事法律关系具有两个基本特点:一是其基本内容不超出自然经济的藩篱,大体上只包括承嗣、婚姻、田土房宅、钱债几个方面内容(封建法典简称为“户婚田土”)。其中物权的基本标的物是田土、房宅,契约关系也仅限于田宅的租佃、买卖、典押、指地(房)借贷。二是其活动范围一般不超出亲友地邻的半径。诉讼双方近至兄弟、叔侄、堂兄弟,远至“同宗”、“族人”、“一脉”,至少也是积年累世的“乡谊”、“地邻”。所以民事关系中渗透着千丝万缕的血缘和地缘关系。正如清代著名的刑名幕友汪辉祖[2]所说:“两造非亲则故,非族则邻,情深累世,衅起一时……”[3]。这些特点对于民事诉讼活动有着很大的影响。
  在全部诉讼活动中,清统治者最重视的是刑事案件,即“命盗”、“谋反”。这类案件要报省和中央审理,因为它们直接关系到封建统治秩序。而对于户婚刚土案件,则认为是“细故”,大部分由州县自行审理判决,即属于“州县自理”[4]的范围。所以我们考察州县的民事诉讼,大体上就可以把握整个清代民事诉讼活动的基本特点。[5]
  民事诉讼在整个州县诉讼活动中占有重要地位。
  从统治者的态度来看,清初对民事诉讼是不够重视的。康熙年间规定,每年四月一日至七月三十日农忙期间,户婚田土案件要停止受理,以保证农业生产。[6]后来才逐渐重视起来。乾隆十年批准条奏:“地方农忙停讼期内,凡遇坟山土地等项,务须随时勘断。至自理案件,尚事关紧要……即不得以时值停讼,借词推诿。”[7]地方官吏也认识到:“户婚田土,似在应停之内,然抢亲赖婚强娶,田地界址买卖未明,若不及早审理,必致有争夺之事。”[8]从清代顺天府宝坻县刑房档案来看,从乾隆年间到宣统年间,四月至七月是照常受理户婚田土案件的。统治者态度的转变,可得知当时社会上的民事纠纷数量不少、影响也不小,已危及社会的正常生产和生活了。
  再从整个州县自理诉讼中各类案件所占的比例来看,民事诉讼也占有较人的比重,如表一、表二:
  清代顺天府宝坻县刑房自理案件原档分类统计表[9]
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  ┃             ┃        ┃     ┃     ┃     ┃所占比例 ┃
  ┃  内  容       ┃  起止年代  ┃卷 号  ┃卷  数 ┃ 件 数 ┃ (%)  ┃
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  ┃ 诉讼案件总计      ┃        ┃     ┃  150  ┃  4269 ┃  100  ┃
  ┃ 民事诉讼小计      ┃        ┃     ┃  104  ┃  2946 ┃  69  ┃
  ┃ 其中:土地、地租案   ┃  乾隆—宣统 ┃ 95—108 ┃  14  ┃  456  ┃     ┃
  ┃  房屋、房基案     ┃  嘉庆—宣统 ┃ 109—112 ┃  4   ┃  121  ┃     ┃
  ┃  赌债案        ┃  ……    ┃ 113—120 ┃  8   ┃  226  ┃     ┃
  ┃  婚姻案        ┃  ……    ┃ 16l—173 ┃  13  ┃  187  ┃     ┃
  ┃  过嗣,继承及其他家庭 ┃  ……    ┃ 180—184 ┃  5   ┃  128  ┃     ┃
  ┃  纠纷案、债务案    ┃  ……    ┃ 185—195 ┃  11  ┃  256  ┃     ┃
  ┃  殴斗及其他纠纷案   ┃  ……    ┃ 197—245 ┃  49  ┃  1572 ┃     ┃
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  ┃其他诉讼小计       ┃  ……     ┃     ┃  46  ┃  1323 ┃  31  ┃
  ┃其中:偷窃案       ┃  ……     ┃121—152 ┃  32  ┃  921  ┃     ┃
  ┃官吏敲诈勒索案      ┃  ……     ┃ 153—160 ┃  8   ┃  231  ┃     ┃
  ┃拐骗妇女,贩卖人口案   ┃  嘉庆—宣统 ┃ 174—179 ┃  6   ┃  151  ┃     ┃
  ┃教案           ┃  道光—光绪 ┃  196  ┃  1   ┃  20  ┃     ┃
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  宝坻县刑房《词讼号簿》[10]内各类案件统计表
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  ┃       年 代     ┃        ┃       ┃       ┃
  ┃       内 容     ┃ 咸丰三十一年 ┃ 同治十二年 ┃  光绪五年 ┃
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  ┃  民 事 案 件     ┃  18     ┃  15    ┃  25    ┃
  ┃              ┃        ┃  1     ┃       ┃
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  ┃  刑事及其他案件     ┃  16     ┃  14    ┃  25    ┃
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  ┃  合  计        ┃  34     ┃  29    ┃  50    ┃
  ┃              ┃        ┃       ┃       ┃
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  ┃  其中民事诉讼所占比例: ┃  53%    ┃  51%   ┃  50%   ┃
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  说明:
  1.表一中“殴斗及其他纠纷案”一类,其中很多是由于财产、立嗣和婚姻纠纷引起的,为了引起官府重视,故以殴斗起诉。把这一大类归入民事诉讼,但其中又不全是由于民事纠纷所致,未及细分,所以表二的比例只是个近似值,估计实际民事案件的比例要比69%稍低。
  2.表二中根据号簿上记载的案情。把属于殴斗诉讼的案件归入刑事案件,所以民事诉讼比例在50%稍高,这个数字可以与表一的数字互相参照。因地方官多有隐匿案情不报,所以表二的数字也不一定可靠。
  3.表二中统计的是现在尚存的档案数字,疑有散失蚀毁,不能把它作为全部民事诉讼的可靠数字。这些档案原是按日期捆放在一起,並未分类。各类案件存留和蚀毁的比率应大体相等,所以仍可从保留下来的档案材料来分析各类案件的比例。
  根据上述统计,民事案件约占全部“州县自理”案件的一半以上。可见它是大量的、经常的,在州县诉讼中占有重要地位。由于它关系到能否“安民立政”的问题,统治者非但不敢忽视,还必须花大力量去处理。汪辉祖说:“地方命盗重案非所常有,唯词讼源源相继,实民事中最繁最急者,仍幕中第一尽心之要务也。”[11]
  清代民事诉讼的组织和管辖没有严格的规定。凡户婚田土案件与其他案件一样,必须首先在州县起诉,审断不公,可以逐级上诉府、道、省,再有“屈抑”,允许赴刑部“京控”。越诉要治罪。[12]乾隆十三年户部设立现审处,民人在地方官处具呈之后,如该管官“审断不公及实有屈抑,而该管官不接呈词者,许其赴部控诉”。地方官遇有重大难决的案件,也可“送部查办”。在京宗室旗人有关庄地、追租等事,可以直接在户部具呈。[13]但从顺天府宝坻县的档案来看,上诉到知府一级的案件,多数仅“催饬”州县重审,只有很少数的案件才由知府提调州县卷案重审。上诉至道、省和中央的案件,一般仅批回州县或府重审。
  州县以下,依宗法系统设有族长、祠长、房长等,依行政系统十户为牌,设牌头;十牌为甲,设甲长;十甲为保,设保正,又称乡保。乡保由乡里各族“公举”,皆以“诚实识字有身家者充”,说明多为豪绅地主。乡保失职,族长可以向知县上呈弹劾。乡保处理一些事情,往往需要“协同族长一道”。乡保、族长都握有一定的司法权力。先就族长而言,他们握有家内的行政、司法、祭祀等权。处理民事纠纷,更属族长本身的责任,特别是立嗣、继承,关系宗族的名分,大清律明文规定要由族长决定。[14]清代的地方官很重视设立族长、鼓励义田义仓、修谱谍、立祠堂。“凡劝道风化,以及户婚田土争竟之事,其长(族长)与副先听之,而事之大者,方许之官。”[15]在封建统治者的支持下,宗族组织在许多地方俨然成为一级司法机构,与官府相互勾结。如安徽合肥“举凡族人争吵沟洫等事,均取决于族中之贤者长者,必重大案件,为族人调解不开者,始诉之于官。官之判断,仍须参合族绅之意见”。[16]族长为了维护族权和本族的“声誉”,往往对族人的诉权横加干涉,令其必须在本族内“私休”,不许擅自告到官府,否则要受到责罚。有的家族还把这点明文规定到家规、族规中,如彝陵陈氏“家范”(清乾隆时立):“凡同宗有衅,无论事之大小,皆当先请族正长来祠问明理处,万难解释,然后可白于官。倘未经评,率先控告,公同议罚。”[17]又如永定邵氏“祠规”:族人有争执“如有径赴呈词者,即为目无尊长,先与议处,而后详具是非”。[18]
  族长处理民事纠纷,除了分拨财产、确立承嗣、责令赔偿外,往往还要责令卑幼为尊长“磕头服礼”,如两造是平辈,则“彼此服礼”。较重大的案件,“族人得召集公议,于宗祠中处分之,或罚之以金钱酒席,或责以杖,重且至于绞死”。[19]有些家族还立有成文的家规、族规,是约束族人子弟的习惯法。族内采用的刑罚手段,称“家法”。[20]家法的作用在于“补官法之不足,作良民之保障”。[21]故家法与国法是相通的,家法既施,国法可免,家法威力不足,犹有国法做后盾。即使是官府已经受理的案件,只要族长声明已经由族内“责以家法”,请求销案,官府即可批准。
  乡保直接对知县负责,负有编查户口、宣喻官府命令、稽查匪盗、维持地方治安等义务。在民事诉讼中负有三种职责:一是举告。乡保有向官府举告地方“不法之徒”的义务。但是财产纠纷,一般是“民不举,官不纠”,如果“事干风化”,乡保也有首告的责任。如道光二十五年,宝坻县某村民将与他同居共财的寡堂嫂逐出,理由是其嫂“犯奸”,有玷“家声”。乡保、牌长调处不成,恐生滋乱,共同“赴县具禀”。二是有协助官府调查、处理民事纠纷的责任。《大清律》规定:“民间词讼细事,如田亩之界址、沟洫,亲属之远近、亲疏,许令乡保查明呈报,该州县官务即亲加剖断。”[22]法律条文的本意是乡保只有协助调查的责任,没有处理的权力。实际上多数情况是:乡保调查的同时,便与族长、亲友进行调处或裁决,上呈禀报实情的同时,也请求销案。知县只是起一个审查批准的作用,这在当时已成为普遍的习惯。例如宝坻知县在原告的呈状后常批复:“着乡保查处毋使滋讼”。乡保还要对自己处理案件的后果负责。所以也常见知县在乡保请求息讼的呈状后批上这类的话:“两造如再争地滋讼,赴县翻控,唯尔等是问。”地主豪绅与乡保甲长在乡里还立有乡规民约,设有“乡约”,[23]户婚田土“细故”直接告到官府的,有时也被批令先“投约理处”。乡保的第三个职责是对本保村民的担保和管束的责任。民事诉讼中情节较重,如殴致重伤,或违背伦常的,官府责惩之后,还须乡保(有时协同甲长、牌头、族长、亲友、左右邻等)出面具“保状”,把犯人“保回安渡”、“严加管束”。再有不法行为,保人要负连带责任。所以也常见知县在“保状”后批道:“饬令严加管束。尔等保回务须小心防范,毋使复出滋讼致干并究。”
  在民事诉讼中,不仅官府与族长、乡保直接勾结,族长、乡保之间也串通一气。如武昌东乡“里以下有村正、族正,族支出为房长。族正房长,协助村正者也。同宗者虽远家千里,族正皆有管理之责。……民有争执之事,先经本系族正房长,暨村正及村之贤德者评之,不果,巨绅里保再详之,苟直接官府,必惩不赦,理曲者则议罚于宗祠云”。[24]
  由此可见,清代州县之内存在着一个官府与乡里相通、血缘与地缘、族权与乡权相结合的严密的诉讼组织。毛泽东同志指出:“政权、族权、神权、夫权,代表了全部封建宗法的思想和制度,是束缚中国人民特别是农民的四条极大的绳索。”[25]这里,尤以政权和族权在基层社会交织成一张严密的政治罗网,所谓“乡保为经,宗法为纬”,直接控制了民间的民事和部分刑事诉讼活动。
  根据清代的法律规定,旗人争控户口、田房案件,由本旗具呈,在京八旗人控告地亩案件,赴该旗佐领处或步军统领衙门具呈,不得在州县起诉,否则要从重议处。州县官也不得受理,否则该地方官及该管上司都要严加议处。[26]但是从宝坻县的档案来看,咸丰年间已有了县直接审理在京旗人与当地汉人的田土案件,并且看不出对满人有什么偏袒。这说明随着民族的融合,阶级矛盾的突出。上述满人司法管辖的规定已经成为具文。[27]
  马克思指出:“每一种生产形式都产生出它所特有的法律关系,统治形式等等。”[28]如上所述,在封建自然经济基础上形成了宗法社会结构,二者决定了社会关系的基本面貌,也限定了民事法律关系的两个基本特征。在这种经济形态和社会结构的基础上,产生了与之相适应的统治形式,它的特点是政权与族权相结合,既灵活、又细密。这种法律关系和统治形式是民事诉讼制度的前提。此外除了经济的决定作用之外,民事诉讼制度还受着几千年封建意识形态的深刻影响。
  儒家的纲常礼教是中国最基本的传统。从原始社会的礼仪演变为封建社会的规范和观念,它既包括了尊卑贵贱分明的政治制度和家族秩序,又包括占统治地位的社会意识形态,也包括社会上人与人之间交往的风俗习惯,在长期缓慢发展的封建社会中起着非常重要的作用。特别是历代封建统治者根据自己利益的需要,不断地对它补充、修正和加以法律化,使之成为封建社会的根深蒂固的观念意识和难以违逆的活动规律。故虽历经王朝更迭,外藩统治,而仍然延续不变,日益强化。清代的民事诉讼制度也紧紧地围绕着这个精神核心。
  二、清律中关于户婚田土的法律规范和州县民事诉讼程序
  清律中关于户婚田土的法律规范,零散地记载在《大清律例》、《户部则例》等法律文献中,所有这些条文的基本内容是:
  (一)维护地主阶级的财产所有权
  关于田宅的所有权,清律规定不得盗卖、换易、冒认他人田宅,不许盗耕种他人田园,[29]不许擅自窃放他人池塘渠堰的蓄水,[30]不许弃毁他人器物、树木、稼穑,不许擅食他人田园瓜果等。[31]
  关于田宅的转移和交易,清律规定典卖田宅要税契、过割、依议放赎,[32]不得重典、诈典卖。[33]
  关于租佃关系,清律规定佃户拖欠地租,许地主撤地另佃。[34]
  关于钱债,清律规定不得负欠私债违约不还。[35]
  上述规定主要是为了保护地主阶级的财产私有权,违者除退还或赔偿外,还要依亩数或依值银数受笞、杖刑(重至流刑或充军)。清律特别保护封建国家的利益,规定凡盗卖、换易、冒认官田宅,都要比侵犯一般私人田宅加二等治罪。[36]
  由于农民的长期斗争,清律也不得不在一定程度上承认佃农的佃权和地役权。如土地易主,地主不得无故夺佃增租;[37]佃户可以在地主土地上盖房建坟,即使退佃,地主也不能勒令迁移,只能允许占用,按亩收租。[38]统治者这样规定的目的,是为了缓和阶级矛盾,维护地主对于农民的租佃剥削方式。
  (二)维护满族贵族的经济利益
  清初,许多“旗地”流入汉人手中,为了解决“旗人生计”问题,乾隆朝曾多次由官府出资,强行赎回旗人典卖与汉人的土地。并且撰修律则,严禁“旗民交产”,[39]即汉人不得典买旗地旗房,否则要治罪。但是这些强行规定并不能奏效。由于满汉之间经济的往来,八旗子弟的腐败,使这一禁例“殊属有名无实”。直至成丰二年,统治者只好规定旗地与民地一样,“俱准相互买卖,照例税契升科”。[40]
  (三)用刑罚手段调整民事法律关系
  清律中关于户婚田土的法律规范,绝大部分应属民事法律规范,但统治者不分刑,民,这些条文,除了规定用经济手段制裁外,几乎全部附带有严苛的刑罚手段。最轻也要笞一十,(如负欠私债违约不还,值银一两以下,[41]擅食田园瓜果值银一两以下。[42])其中关于伦常关系的刑罚重于财产关系。如侵犯财产最重至边远充军,[43]而侵犯了伦常关系最重至绞、斩。[44]在全部民事法律规范中,仅有两三条不受刑,即遗失、误毁他人私物、误毁人房屋墙垣,以及大功以上亲属及外祖父母、得相容隐之亲属之间“私自费用”相互寄存的财物,均“追物给主,不坐罪”。[45]
  用刑罚手段处理民事纠纷,自唐律已明文如此,封建专制制度一贯采用国家暴力手段干预人民的私人财产关系和家庭关系。封建法典民刑不分,出“礼”则“入刑”任何细微的民事责任都可以视同犯罪,人民群众没有丝毫权利可言,充分表现了封建法典的野蛮专横和对人民的无穷禁锢。
  (四)以纲常礼教为基本原则
  和整个封建法典一样,在关于“户婚田土”的全部法律条文背后,始终贯穿着纲常礼教的精神,处处体现着祖孙、父子、男女、良贱之间的不平等。对于伦常关系的违背就是最严重的犯罪。例如《大清律》规定,若父祖、伯叔亡,收父祖妾及伯叔母为妻者,各斩。若兄亡收嫂、弟亡收弟妇为妻者,各绞。[46]民间的婚姻何以重至死刑?就是因为这类婚姻紊乱了家族内严格的长幼尊卑伦序。
  清律对封建大家庭的组成、财产权利、家长权力和家内秩序都做了严格的规定。
  关于立嗣问题,关系到家族的组成和名分,故在血缘脉络上不可有丝毫紊乱。清律规定凡立嫡子违法者要治罪。无子者必须择同宗昭穆之侄承继,依血缘关系先尽同父周亲、次及大功、小功、缌麻、远房。凡乞养异姓义子以乱宗族者或以子与异姓为嗣者都要治罪并依律改正。有官荫袭,必须先尽嫡长子孙。[47]
  关于继承问题,则倡导一家一族之内以和睦平均为尚。清律规定分析家财田产,不问妻妾婢生,止以子数均分。[48]
  祖坟山地和祖遗祀产是家族共同体的经济基础,清律特别加以保护,凡子孙盗卖、投献祖坟山地或祖遗祀产,都要比盗卖一般人的田亩加重处置。[49]
  在家族内部,卑幼要绝对服从尊长、听从教令、赡养父母、祖父母,违者以“不孝”论罪。[50]尊长有权任意管教子孙,不服者,可以呈送官府请求发遣、充军。[51]子孙卑幼在财产婚姻方面不能成为独立的权利主体。法律规定,凡祖父母父母在,子孙别立户籍、分异财产者杖一百,尚未别籍异财而分财异居者罪同。[52]子孙卑幼擅自动用本家财物者十两笞二十,每十两加一等,罪止杖一百。[53]妻子必须服从丈夫和公婆,擅自背夫别嫁者绞(监侯),而丈夫可依“七出”条休妻。[54]子孙凡嫁、娶皆从尊长所定,违者杖八十,仍改正。结婚皆由祖父母、父母主婚,俱无者从余亲主婚。[55]清律前有《五服图》,发生了民事诉讼,首先要查双方的尊卑远近,依“礼”来判断是非,定罪量刑。由此可见,纲常礼教是调整户婚田土关系的基本原则,是法律条文所贯穿的核心精神。
  州县民事诉讼的基本程序与刑事诉讼没有什么区别,可分为起诉与受理、审前准备、审理、判决几个阶段。
  原告起诉,必须请官府的“代书”代写状纸呈递。州县官府根据看状来判断是否有“诬妄”,以决定“准”(受理)还是“不准”(不受理)。不愿受理的案件,可以不接呈词或把呈状“掷还”。呈状受理后,审前的主要准备工作是验两造在纠纷中殴斗之伤,调查和“调处”(这里的“调处”,不仅限于审前,而且贯穿于诉讼的始终,下段专门叙述)。这些事由差役、乡保去做,然后赴县禀报,有必要由官府审理的案件才签发传票。民事案件全部采用纠问式的审判方式。知县坐堂问案,犯证一一跪诉,没有任何平等的地位和自由辩论的权利。如有“匿情不吐” “举告不实”等情,州县官可以随意使用刑讯。一般“细故”多用“掌责”[56],汪辉祖说:“尝见武健之吏,以矜燥临之,一语不当,辄慑以威。有细故而批颊百十者……”。[57]审理结束时,倘若还不能“调处”了结,即由“堂断”,即判决。单纯的财产纠纷,一般只为理明曲直,确定归属或偿还,而不处刑罚。但有“忤逆”、 “有伤风化”、 “妄控滋讼”及殴伤较重等情节,要附带处笞、杖或“枷号示众”等刑。刑罚轻重完全由州县官随意断定,并不严格依律量刑。判决之后双方要立“遵断”甘结,作为日后执行的法律依据。田宅、钱债纠纷判决后一般令当堂交付钱或地契,双方还要各自具交状、收状、领状存案,以免翻控。不能当堂交的在甘结中说明何时交付。判决后无专门的执行措施。如有“抗断不遵”,一方再告,官府即派差役协同乡保、甲牌长前去“催伤”,限日执行禀复,否则“带案讯究”,也就意味着要用笞杖、监禁的手段对付他。这种持着铁链子的“催伤”威力是很大的。
  清代州县官多不谙律例,把刑名之事委之于幕友,形成刑名幕、吏操纵词讼,上下其手,弊端丛生。百姓打官司,从请代书写状到递呈、候审、传讯、审理、判决、执行,每一步都要花钱行贿差役、胥吏、幕僚、代书。这些衙蠹犹把这些看做他们自己发财的机会。“一词到手,原被勒其傀献,胥吏嗾使调停,止较金钱之多寡,即为听断之输赢。彼佐贰下役,饿眼馋口,幸而有此一回,如调饥而得粱肉,唯恐肚皮难填,如积渴而得酒浆,恨不一吸立尽”。[58]对老百姓来说,则“拘摄之票一来,中人之产立尽”。[59]特别清后期吏治腐败,诉讼之累民已成为社会上公认的、无法改变的事实。官府和乡保族长也往往借这个理由告诫人民不要“滋讼”。
  在诉讼活动中对于涉及伦常关系的诉讼,如尊长呈送卑幼、婚姻有伤风化、奴婢“欺主”、佃户“犯主”等,往往直接批“即拘究”,而无需调查、调处阶段。这类案件审理后也不准调处,一定要判决、杖责或枷号,然后交乡保等保回管束。民事诉讼和刑事诉讼一样,只许尊长送惩卑幼,不许卑幼举告尊长,否则治以“干名犯义”之罪。在宝坻县档案中,由父母、祖父母呈送子孙的案卷多得不可枚举,却没有一件是卑幼胆敢举告尊长的。
  《大清律》规定只有“壮丁”可以起诉,[60]妇女无诉权,未婚女子由父母起诉,已婚女子由丈夫起诉。这样规定一是为了强调夫权与父权的绝对性;二是出于对妇女的轻视,认为女子“不可理喻”,告状“不实不尽”;三是维持“风化”。按照传统观念,和睦无争方为“礼”,告状打官司是一件耻辱的事。封建妇女尤当尊德守礼,不应抛头露面、伤风败俗。[61]只有孀妇才能以自己的名义呈状,但必须有丁男近亲属“抱呈”——代为递呈听讯。除非案情关系重大,妇女一般也不能出庭作证。《大清律·刑律·诉讼》明文规喧,“妇女有犯奸盗人命等重情及别案牵连,身系正犯,仍行提审,其余小事牵连,提子侄兄弟代审。”州县官接到户婚田土案件后,“凡词内牵连妇女者于吏呈票稿内即除其名,勿勾到案。其有不待呼即至者,不许上堂,只讯男丁结案……凡所以养其廉耻,亦维持风教之一端也”。[62]
  清统治者以“士为齐民之首”,读书人如告状争控,屈膝公堂,实为辱没斯文,轻蔑礼义。所谓“身在黉官,片纸不入公门”。[63]实在不得不告,由家人奴仆“抱呈”。州县官的传票中不许点士子的姓名,上子到堂须待之以礼。对士子一般不能用刑,实在不得不用,必须先由学官革其功名,将其开除士绅之列,以维护士绅的名声和地位。士子尤不该为人写状、作证、干预词讼,这些都是“好事”、“不安分”的刁民所为。士子若此,即达知县、府“儒学”乃至省“学政”管束,直至褫革其功名。州县官从维护本境的“风俗”出发,对士子间的诉讼往往婉言劝释。如:“绅衿被责,体面■关”;“均系衣冠士族,何忍构讼公庭”,诸如此类。光绪年间在陕西秦中一带做过几任知县的樊增祥,曾在《樊山判牍》中留下不少这类的判语。其中有两位举人互控,知县批道:
  “尔与宋继唐,文武两举人,平日名声俱好,……构成讼案,本县深为不悦。公庭跪质,有何体面,……试思同科同乡,俱为人望,一时挟念,构讼成仇,何以为后来相见之地乎。……尔两造不比寻常百姓,是以本县格外曲全,不然,两造上堂,何难一骂完事乎……”[64]
  上述种种,无论是父母送惩、妇人从男,还是衿绅士子,体面周全,都围绕着一个目的——在诉讼活动中体现纲常礼教的精神。马克思指出:“实体法却具有本身特有的必要的诉讼形式。例如中国法里面一定有笞杖,和中世纪刑律的内容连在一起的诉讼形式一定是拷问,——以此类推,……审判程序和法二者之间的联系如此密切,就象植物的外形和植物的联系,动物的外形和血肉的联系一样。审判程序和法律应该具有同样的精神,因为审判程序只是法律的生命形式,因而也是法律的内部生命的表现。”[65]清代民事诉讼活动与民事实体条支的“共同的精神”就是横加刑罚与维护礼教。在诉讼的审理、判决、执行过程中,都带有任意的拷掠拘禁手段,这不是与实体法律条文“同样的精神”吗?诉讼活动中处处维护着长幼尊卑男女的不平等地位,始终体现着封建道德风化、礼义廉耻观念,这不正是实体法律条文的“内部生命的表现”吗?
  三、民事诉讼中的“调处”和旨在“使无讼”的“教化”制度
  用教化和劝释的方法,使双方当事人互相让步、消除争端,和好息讼,在清代多称为“调处”,有时也称作“劝释”或“从中理解”。这种处理民事纠纷的方式,在我国具有悠久的历史。
  汉吴佑为■东相,“民有争诉者,辄闭閤自责,然后断其讼,以道譬之。或身到间里,重相和解。自是之后,争隙省息,吏人怀而不欺”。[66]
  宋陆象山知荆门军,民有诉者“即为酌情决之,而多所劝释。其有涉人伦者,使自毁其状,以厚风俗,唯不可训者,始置之法。”[67]
  根据目前材料,说明起码从汉代始,我国就有了调处民事纠纷的先例了。汉至明清,调处始终是我国处理民事诉讼的一种方式。特别是清人留下了大量档案材料,向我们清楚地展示了当时调处的全貌。清代“调处”有以下几种方式:
  (一)官府调处
  地方官亲自为百姓调停纠纷,以道譬之,以德化之。这个习惯在历史上由来已久,清代的一些比较勤勉的官吏也效法他们。如在咸丰、同治年间曾任苏州知府的蒯子范在《吴中判牍》中记叙了自己的政绩。有人向知府告状说他的表弟因小事打了他,知府令其表弟当堂为表兄赔礼道歉,并判曰:“我肯为和事之好官,尔毋为不饶人之痴汉”,[68]另有人告其婶母因“邀会未允”而打了他,蒯子范验得“伤甚细微”,劝道,象你这样的贫苦人家,你婶母还来邀会,说明她比你更要穷,一经提讯,不仅你婶母要受累,你自己也需要在县城守候,“书差要钱是现在之急,田地荒芜是将来之苦,何必因此一口气,绝两家之生乎。”说罢,赏原告二千文,令其回归,“其人感泣而去”。[69]陆陇其[70]为江南嘉定知县时,“或父讼子,泣而谕之,子掖父归而善事之;弟讼兄,察导讼者杖之,兄弟皆感悔”。[71]这种调处劝释,在清人的文集、判牍中是屡见不鲜的。这样做一可减少积案,二可使人们免除讼累,不违农时,三可淳厚风俗,以标榜州县官的“政简刑轻”,“牧民”有方。所以“状不轻准”是清代循吏的普遍经验。有幕友总结说:“尝闻之前辈云,核批呈词,其要有三,首贵开导,其次查处,不得不准者,则摘传人证……”。[72]袁守定[73]说:“长民者果谆谆切切劝民忍忿兴让,必有气平而已讼者。……善劝谕者虽未便使民无讼。亦必有效于民不无裨益。”[74]所以“官为劝释,亦杜衅止讼之一道也”。[75]
  (二)乡保调处
  知县除了亲自“劝释”外,还常把呈状批交地方渊处。例如陆陇其办案,“讼不以吏胥逮民,有宗族争者以族长,有乡里争者以里老;又或使两造相要俱至,谓之自追”。[76]在清代宝坻县刑房的档案中常见知县这样的批语:“伤微事细,着遵堂谕自邀乡保查明理处复夺,毋轻涉讼”,“起衅甚微,故着饬差协同乡保查明理处复夺,毋轻涉讼”。如果纷争涉及亲友,则批“着乡保会同房族查理毋使滋讼”。乡保、族长等人接到批示,要立即召集两造进行调仃、裁决,然后要向官府上呈说明情况及处理意见,请求批准销案。下面仅举宝坻县刑档一例:
  道光二十二年四月,宝坻县兴保里黄庄村民季庄、季云山因土地买卖告状,官府批乡保查明举究,该里乡保马得山禀复道:
  “……蒙谕饬令身查明确实禀复等因,身遵即往查,缘季庄与季云山等系属一族,……今经身等将两造邀集一处,从中调处,所有季云山等置买季庄地二十亩,……业经季云山等眼同身更名过割,起有印串,季云山等又与季庄磕头服礼。季庄念系一族,并无异说,两相平允,兹蒙谕饬,理合据实禀复。叩乞太老爷电鉴核夺施行,上禀。”
  状后“正堂”批“举悉,准销案”。
  如果乡保调处不成,也要禀复说,两造“各执一说,不愿私休”,官府才下传票提讯一干犯证。
  (三)族长、亲友、乡绅调处
  由于财产关系多发生在亲友之间,所以由族长、亲友中的长辈充当调处人,以顾全亲族情谊为出发点“排难解纷”,具有特殊的效果。据笔者统计,在宝坻县所有以调处结案的民事诉讼档案中,亲友调处成功的占总数一半以上。陈宏谋[77]曾说:“睦族立教不外乎明伦,临以祖宗,教其子孙,其势甚近,其情较切,以视法堂之威刑,官衙之劝戒,更有大事化小、小事化无之实效。”[78]下面仅从清代宝坻县刑房档案中举一个亲友调处的例子:
  嘉庆二十二年四月,兴保里黄庄孀妇孙张氏与其故夫的堂兄孙文降争夺原共有的八亩土地。孙张氏赴县具呈,本里监生一人,民人五人出为调处,联名向县禀呈道:
  “为公叩仁慈,俯念事经调处,格外施恩,免讯销案事。切有孀妇孙张氏呈伊故夫堂兄孙文降诓去地契殴伤等情一案,现蒙票传讯等,应理宜静候,何敢冒渎。但生等具悉两造至亲,不忍坐视,随将两造邀集一处,从中讲解。……生等查看契纸,其地八亩实系伙产。生等向孙张氏逐一讲明,孙张氏始知底里,俯首无词。孙子麟(孙文降之子)念系一脉,骨肉相关,情愿将典堂叔孙汉公典地契据让与孙张氏收去为业,孙子麟又帮助孙张氏将孙汉公的灵柩葬入新笙,同亲友立有分拨字据,各收一纸,俟后各守各业,永无争执,均敦族好,各无异说。但下情虽顺,鸿恩出自天台。生等是以不揣冒昧为此公叩仁天老父台太老爷,俯念事经讲解,施恩免讯,以全骨肉,不仅两造项感鸿仁,即生等亦均感大德于无既矣。上禀。”
  状后“正堂”批语:“准免讯销案”。
  象这类亲友调处的呈状很多,语言格式都如出一辙。
  按照封建大家族的传统观念,一族之内,以和为贵,以争讼为耻,一人起诉,即羞辱一族。有的家规族规中,还专门规定族人必须“敦宗族、和乡里、戒争诉”,要求“凡吾族人宜平心静气,以杜争端,即有横逆之来,以情恕,以理遣,切勿逞一时之念,受公庭之辱,要亦不失为良民也”。[79]所以亲友的调

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