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【期刊名称】 《北方法学》
病患个人医疗信息的保护与公开
【副标题】 以《政府信息公开条例》“参照”条款和个人隐私条款为路径
【英文标题】 Protection and Disclosure of Personal Medical Information of Patients
【英文副标题】 By Interpreting the Terms of Reference Clause and Personal Privacy Clause in the Government Information Disclosure
【作者】 杨登峰
【作者单位】 南京师范大学法学院{教授、博士生导师},南京师范大学中国法治现代化研究院{研究员}
【分类】 行政法学
【中文关键词】 政府信息、医疗信息、个人隐私、强制公开
【英文关键词】 government information medical information personal privacy forced disclosure
【文章编码】 1673-8330(2017)04-0121-11【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 4
【页码】 121
【摘要】

《政府信息公开条例》规定,医疗卫生等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息的公开,“参照”条例执行,但具体如何“参照”却不清晰。病患医疗信息的公开所面临的正是这样一个问题。条例中可资“参照”的主要为个人隐私禁止公开条款。“参照”该条规定,虽然并非所有病患医疗信息都不能公开,但那些依据公众普遍认知可界定为个人隐私的病患个人医疗信息,是不得公开的。不过,涉及个人隐私的病患个人诊疗信息的不公开并不是绝对的,或者可基于病患个人同意而公开,或者可基于重要公共利益或第三人利益的考虑而强制公开。强制公开应分别考虑公开的对象、疾病的危害性和病患的身份等因素,公开程度也可视具体情形而收缩。

【英文摘要】

According to the provisions of the Government Information Disclosure Ordinance, when public enterprises and institutions, such as medical and health care organizations and other organizations closely related to people's interests, disclose the public information in the process of providing relevant public service, they should take the Ordinance for reference, but the Ordinance is not that specific. This is the very problem facing by the disclosure of patient medical information. The Ordinance is mainly for the prohibition of personal privacy. According to it, although not all the patients' medical information can not be disclosed, those defined as personal privacy according to the general public knowledge definitely not. However, the prohibition is not absolute; disclosure may be made on the basis of the consent of the patient, or forced disclosure could happen in sake of important public interests or of the consideration of the third party's interest. When making forced disclosure one should consider the subject, the harm of the disease and the identity of the patient and other factors, the degree of openness can also be reduced in specific circumstances.

【全文】法宝引证码CLI.A.1227700    
  一、决定医疗信息公开与否的两个问题
  随着政府信息公开工作的推进,医疗机构等公共企事业单位的信息公开也成为人们关注的焦点,并视其为有效缓解或防范医患矛盾等社会问题的有效手段。在医患纠纷比较突出的今天,妥善处理好医疗信息的公开问题,一定程度上可以防患于未然。《中华人民共和国政府信息公开条例》(以下简称《条例》)第37条规定:“教育、医疗卫生、计划生育、供水、供电、供气、供热、环保、公共交通等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息的公开,参照本条例执行,具体办法由国务院有关主管部门或者机构制定。”按此规定,医疗卫生机构,不论公立的还是私立的,都有参照《条例》之有关规定公开其制作或获取的信息的义务。但是,《条例》第37条所规定的“参照”的含义是什么,《条例》并没有做出明确说明。医疗卫生机构(如各种医院)等各种公共企事业单位毕竟不是政府,它们在处理提供公共服务过程中制作或获取的信息时该如何“参照”,便是需要认真加以澄清的问题。
  医疗卫生机构在运营过程中所制作或获取的首要信息为病患个人医疗信息。它包括医护人员在诊疗特定病患过程中制作或获取的反映病患姓名、性别、年龄、籍贯、病史、病种、病情、诊疗过程以及康复状况的各种处方、病情告知、检验报告、病历、影像资料等。病患个人医疗资料属于医疗卫生机构运营过程中制作或获取的首要信息,但不是唯一信息。除此之外,医疗资源信息与服务价格信息等也是为人们所关注的重要信息。医疗资源信息,系指反映医疗机构所具有的人力、物力资源的信息,如有关医护人员、行政人员、后勤人员、固定资产、办公设备、交通工具、流动资金、医疗器材、医用药品等方面的信息。服务价格信息,系指反映医疗机构以其所有人、财、物向病患及其陪侍人员提供服务的价格信息,如门诊就诊费、检查检验费、住院床位费、手术费、护理费、医药费等各方面的医疗服务价格信息。比较而言,病患个人医疗信息不仅与特定病患个人利益相关,而且往往与社会大众公共利益相关,属于医疗机构制作或获取的信息中比较特殊的一种。
  这里可以艾滋病患者个人医疗资料来说明。根据联合国艾滋病规划署2014年报告,截至2013年底,全球现存活HIV/AIDS (艾滋病病毒感染者及艾滋病人)3500多万人,平均每天新增感染病患6000名。我国现存艾滋病人数全球排名第12。[1]国家疾控中心的统计数据显示,2008年新增的艾滋病感染者和病人是5.6万,2014年新增的病例则为10.4万。2008年,青年人因性传播感染的比例是55.3%,到2014年则上升至94.5%。被感染的青年学生中,男性传播比例由2008年的58.5%增加到2014年的81.6%。近几年,高校学生成为艾滋病高发群体。仅就江苏省高校而言,2014年的统计数据显示,在校大学生占2014年新感染人群的5.22%,达140多人。[2]面对这一令人难安的状况,有高校学生管理工作者提出,可否向医院申请公开本校艾滋病患学生的信息,甚或医院可否主动向学校公开相关病患信息,以便学校及时了解患病学生情况,以积极采取适当措施,防范这种疾病在高校的蔓延?笔者认为,病患个人医疗信息的公开确实不同于医院资源信息和服务价格信息,尤为值得关注。
  各国政府信息公开法普遍遵循“以公开为常态,不公开为例外;例外不公开法定”的原则。任何政府信息只要不属于法定例外不公开的范围,都是可以公开的。我国也不例外。尽管《条例》没有明确提出该原则,但其中关于政府信息公开范围的相关条款还是隐含体现了这一点。[3]尤其是中共中央办公厅、国务院办公厅2016年2月印发的《关于全面推进政务公开工作的意见》更是明确提出,要“坚持以公开为常态、不公开为例外”的原则;要“建立政务公开负面清单”,“细化明确不予公开范围”,“负面清单外的事项原则上都要依法依规予以公开”。在“以公开为常态,不公开为例外;例外不公开法定”的政府信息公开原则下,病患个人医疗信息公开与否,不仅取决于如何理解“参照”的含义,更取决于病患个人医疗信息是否属于法定的例外不公开的事项范围。
  《条例》就政府信息例外不公开的规定有二:一是第8条的“保安条款”,即政府信息公开不得危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定;二是第14条的“保密条款”,即除非权利人同意或基于公共利益考虑,涉及国家秘密、商业秘密或个人隐私的政府信息,不得公开。[4]相较之下,与个人医疗信息关联最紧密的是“保密条款”中关于个人隐私的规定。这种情形下,包括艾滋病治疗在内的病患个人医疗信息是否为“涉及个人隐私的信息”,从而原则上不得公开,仅得在权利人同意或基于公共利益保护之考量时方能公开,便是需要进一步讨论和回答的问题。
  基于以上考虑,笔者将以上述两个应当讨论的问题为路径对病患个人医疗信息的公开问题进行讨论,以期对《条例》第37条的“参照”规定做一个微观的考察和思考。
  二、医疗信息公开“参照”《条例》之界定
  在日常用语中,“参照”的语义并不是很明确。谢晖教授对此有过较为周详的考证:“什么是‘参照’?笔者查了多部辞典,对其要么未予解释,要么解释极为简单。如1980年版《辞海》及其增补本都没有收录这个词,2009年最新版《辞海》对参照做出了十分简明的解释:‘参考并仿照’。而2005年最新修订版《现代汉语词典》也做出了几乎同样的解释:参照,即‘参考并仿照(方法、经验等)’。再根据该词典按图索骥,进一步查阅参考、仿照两词,给出的解释分别是,参考的含义有二:一是‘为了学习和研究而查阅有关资料’;二是‘在处理事物时借鉴、利用有关资料’。仿照则是‘按照已有的方法和式样去做’。再进一步查阅,按照该词典给出的解释是:‘根据、依照’。”[5]他还说:“我不厌其烦地引述该词典对‘参照’及其关联词汇的解释,目的是想追根溯源,寻求对‘参照’一词较为准确的理解。”[6]但看来,现代汉语词典的解释基本上是同义反复,他的努力只能以失败告终。
  不过,“参照”一词在日常用语中语焉不详,在现代词典中解释不清,不等于法律职业界对它没有明确的界定,也不等于我们没有其他确定其含义的路径。其实,在我国法律文件中,“参照”是一个被广泛应用的法律概念,[7]对它的有些应用法律界已形成统一认识,有些应用法学界已经有深入讨论。[8]探求它的法律含义虽有一定的难度,但并非没有可能。
  总体来看,“参照”在法律中的应用首先可以根据参照主体分为两大类:第一类是立法机关制定法律规范时的参照,可简称为“立法参照”。例如,《规划环境影响评价条例》(2009年)第35条规定:“省、自治区、直辖市人民政府可以根据本地的实际情况,要求本行政区域内的县级人民政府对其组织编制的规划进行环境影响评价。具体办法由省、自治区、直辖市参照《中华人民共和国环境影响评价法》和本条例的规定制定。”这种情形比较少。第二类是法律适用机关或个人适用法律时的参照,可简称为“用法参照”。例如,《种子法》(2016年)第93条规定:“草种、烟草种、中药材种、食用菌菌种的种质资源管理和选育、生产经营、管理等活动,参照本法执行。”这一类参照在立法中占据绝对多数,而且是与本文所论的公共企事业单位公开公用信息时参照《条例》相关的。此人家庭地位极低
  对于“用法参照”还可以根据不同标准作进一步划分。首先,“用法参照”可根据“参照”对象的不同进一步分为“对指导案例的参照”和“对法律规范的参照”两类。前者如最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第7条规定:“最高人民法院发布的指导性案例,各级人民法院在审判类似案件时应当参照。”后者如《物权法》第105条规定:“两个以上单位、个人共同享有用益物权、担保物权的,参照本章规定。”其次,“对法律规范的参照”可根据“参照”含义的不同分为“对法律规范的审查性参照”和“对法律规范的类比性参照”两类。本质上,“对指导性案例的参照”也属于“类比性参照”。上述分类可图示如下:
  (图略)
  其中“对法律规范的审查性参照”主要体现为《行政诉讼法》(2014年)第63条的规定:“人民法院审理行政案件,以法律和行政法规、地方性法规为依据。……人民法院审理行政案件,参照规章。”这一规定其实是对1989年《行政诉讼法》第53条的继承。[9]对此类“参照”之含义,自1989年《行政诉讼法》制定以来,法律界早已达成共同认识,即:当规章与上位法相一致时,可以作为人民法院审理行政案件的依据;反之,当规章与上位法相抵触时,则不得作为人民法院审理行政案件的依据。因此,这种“参照”包含“参”(对法律规范的合法性审查)和“照”(依合上位法法律规范审理行政案件)两重含义。[10]除了“对法律规范的审查性参照”之外,法律界对其他类型参照的理解还没有形成共识,尚处于讨论之中。不过,这些讨论对于确定“参照”的一般意义具有重要参考作用。
  首先值得关注的是对“指导案例的类比性参照”的讨论。最高人民法院研究员冯文生曾概括了“对指导案例的参照”(他称之为“先例式参照”)的三个特点:第一,“对指导案例的参照”的技术特征是“异同比对”。“它是已决事件与待决事件之间相关要素的直接比对,体现了模型或式样与手头工作的关系,通俗地说,就是‘依样画葫芦’,其中不存在从具体到抽象、从抽象到具体的归纳与演绎复杂过程”。[11]第二,此类参照的实际效果是“归类取舍”。他认为,“例”在本质上是作为一种已经发生的事件、一种业已存在的拟比标准,通过与待决案件事实特征径行对照比较来做出归类取舍。“‘类与不类,相与为类。’事物只有通过比较,才能鉴别异同,进而得出作为‘类’的具体结果,亦即所谓‘等者,同之;差者,异之。’近似案情应得出类似效果,不同案情应作不同处理。这是简单类比推理的基本要求。”[12]第三,先例式参照的实质根据是“裁判理由”。“裁判理由就是结合待决案件具体事实,展示如何将这些知识、价值与规范等日常生活资源(常理、常识、常情)融入对抽象规范的理解和适用过程,并通过分析论证,以得出令人信服的具体结论”。[13]
  上述“对指导案例的类比性参照”的看法应该是中肯的,至少有值得肯定的成分。可以看出,对指导案例的参照本质上是对平等原则之“相同的同样处理,不同的差别对待”要求的遵循和应用。相较而言,除了“对指导案例的类比性参照”的第三个特点——参照的实质根据是“裁判理由”,其第一和第二个特点也应该是“对法律规范的类比性参照”所具有的。质言之,“对法律规范的类比性参照”依然是按照平等原则之要求,对法律问题求同存异的处理方法,采用的主要是类推逻辑,并不包含对相关法律规范合法性审查的意蕴。
  不过,这里的“同”应该包括两个方面:一是行为性质的类同性;二是法律目的的同一性。例如,《反家庭暴力法》(2015年)本来是针对家庭成员之间的暴力行为的。该法第2条规定:“本法所称家庭暴力,是指家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为。”但是,家庭暴力也可能发生在家庭成员以外但共同生活在一起的人员之间。就这种生活在一起的非家庭成员之间的暴力行为之处理,《反家庭暴力法》第37条规定:“家庭成员以外共同生活的人之间实施的暴力行为,参照本法规定执行。”这里的“参照”的意思应当是,对生活在一起的非家庭成员之间暴力行为,如果与家庭暴力性质相同,且适用《反家庭暴力法》符合该法的目的,就按《反家庭暴力法》处理;如果性质不同,或适用《反家庭暴力法》有悖该法立法目的,则按其他法律处理。这里的“参照”并未赋予法律适用机关对《反家庭暴力法》的合宪性进行审查的权力。
  如果把讨论的视角回归到《条例》第37条的规定,则我们基本可以将其归入“对法律规范的类比性参照”的类型,我们也可以将其含义确定为:包括医疗卫生机构在内的公共企事业单位,在提供类似于政府服务性质的社会公共服务过程中制作或者获取的信息,如其公开符合《条例》设定的立法目的,便可以或应当参照《条例》前36条的有关规定并公开相关信息;反之,则不可以或不能参照《条例》前36条的规定并公开相关信息。而且,由于《条例》明文规定了公共企事业“参照”《条例》前36条的规定公开其信息,则这种公开便是一种法定义务。
  从上述意义上说,朱芒教授关于《条例》第37条“参照”条款的解读有一定道理。他认为:“由于‘条例’前36条是该法的主体部分,第37条是该部分在适用范围上的延展领域。因此,就适用的整体而言,应以前36条适用优先为原则。这里,所谓前36条适用优先意味这样的基本内容:首先,在可能涉及到适用第37条的事项时,尽可能将有关的信息解释至前36条的适用范围之中去,以便在前36条的管辖范围中讨论相关信息是否可以予以公开。其次,只有的确无法归入前36条的适用范围,且又的确属于公共企事业单位作出的行为时,即在解释思路上已经无法排除出第37条的适用范围时,才以该条为根据判断相关信息是否应予以公开。”[14]
  将上述结论进一步具体到本文所论的病患个人医疗信息公开问题上,则说明我们对于病患个人医疗信息公开问题的初步思考是正确的。该问题的回答需要根据关联最紧密的第14条之个人隐私不公开条款来分析和判断。
  三、并非所有医疗信息均涉及个人隐私
  讨论病患医疗信息是否属于“涉及个人隐私的信息”,先得从个人隐私概念说起。
  个人隐私是一个不算新颖但又有颇多歧义的概念。[15]王利明教授曾将各国民法判例和学说中有关隐私概念的学说概括为三类:一是“私人领域说”;二是“私人秘密和私人信息说”;三是“生活安宁和秘密说”。私人领域说认为:“隐私是一种与公共利益、群体利益无关的,当事人不愿他人知道或他人不便知道的信息,当事人不愿他人干涉或他人不便干涉的个人私事,和当事人不愿他人侵入或他人不便侵入的个人领域”。[16]“私人秘密或私人信息说”认为,“隐私实际上是一种私人秘密和私人信息”。[17]“生活安宁和信息秘密说”的代表张新宝教授认为,“隐私,又称私人生活秘密或私生活秘密,是指私人生活安宁不受他人非法干扰,私人信息保密不受他人非法搜集、刺探和公开等”。[18]王利明教授也持这一看法,他认为:“隐私是指自然人免于外界公开和干扰的私人秘密和私生活安宁的状态。此处所说的‘隐’,是指私人生活或私人信息所不愿为他人知道,不愿向社会公开。此处所说的‘私’,是指与社会公共利益或他人利益无关的私人生活和私人信息,表现为既无害于社会、也无害于他人的私人生活。”[19]
  结合上述各种说法并参考各国隐私与隐私权概念的发展过程,笔者认为,理解和界定隐私概念应注意避免四种可能发生的错误倾向:
  第一,将隐私与隐私权两个概念混为一谈,用隐私权的概念来界定隐私的概念。上述“生活安宁说”和“信息秘密说”就具有混同这两个概念的倾向。他们认为,隐私是“私人生活安宁不受他人非法干扰,私人信息保密不受他人非法搜集、刺探和公开等”。但这并不是隐私的特质,而应是隐私权的权利内容。我们认识到,隐私与隐私权具有紧密联系,界定隐私概念的目的也就是为了明确隐私权的内容或者隐私权的保护范围,但还是要把二者区别开来。隐私应当是隐私权的内容或者客体,而不应是隐私权本身。界定隐私概念时不应将隐私权的内容纳入其中。
  第二,将隐私与公共利益联系在一起,认为隐私必须与公共利益、群众利益无关。前文所述“私人领域说”即是这种错误观念的表现。这种观点认为,“与公共利益、群体利益无关的”是个人隐私的首要特征。应该承认,个人隐私的确应当仅与“私人”有关,与国家公权力机关、企事业单位等“公人”无关,后者不大可能存在隐私;而且,隐私的确可分为“与公共利益有关的”和“与公共利益无关的”两类。与公共利益有关的隐私,可能会基于公共利益的考量予以强制公开,而与公共利益无关的隐私则无此担忧。但是,隐私因公共利益考量而予以强制公开并不等于说它原本就不属于隐私。正因为如此,《条例》第14条第4款规定:“经权利人同意公开或者

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