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【期刊名称】 《河南师范大学学报(哲学社会科学版)》
知识产权侵权赔偿数额“自由裁量”规则实证研究
【作者】 曹新明崔逢铭
【作者单位】 中南财经政法大学知识产权研究中心中南财经政法大学知识产权研究中心
【分类】 知识产权法
【中文关键词】 知识产权侵权;数额酌定;举证责任;改革路径
【文章编码】 1000-2359(2017)04-0038-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 4
【页码】 38
【摘要】

知识产权侵权损害赔偿数额“自由裁量”规则不同于我国现有法定的四种损害赔偿计算方式,在司法实践中属于“缺乏合法性之客观存在”,它有别于“法定赔偿”的羁束属性,具有基于证据自由裁量之特点。德国和日本有关“损害数额的认定制度”为我国知识产权侵权赔偿数额“自由裁量”规则的构建提供了理论源泉和架构参照,通过对该种制度的比较研究,可以对我国知识产权侵权赔偿数额“自由裁量”规则找寻改革进路。

【全文】法宝引证码CLI.A.1227714    
  
  我国现行知识产权法及相关司法解释明确了知识产权侵权损害赔偿诉讼中数额确定的进阶顺位[1]。依托《知识产权侵权损害赔偿确定标准研究》课题,笔者就案例数据库中的赔偿计算方式进行了相关数据统计。由于内在机理和适用范围的同一性,知识产权侵权损害赔偿数额“自由裁量”规则在司法实践中外现为“数额酌定”等相关字样,即最终赔偿数额的确定,其依据既非权利人损失,也非侵权人获利,更非法定赔偿,而是表述上与法定赔偿一致的“酌定”。在司法裁判予以适用的同时,对于该种“数额酌定”应当如何定位及规制,我国现行知识产权法及相关法律并未作出明确规定。有鉴于此,有必要对该种损害计算方法进行系统研究。笔者试图从域外比较的视角出发,为我国知识产权侵权损害赔偿司法实践中“自由裁量”规则提供必要的理论支撑和架构参照。
  一、我国知识产权侵权赔偿数额“自由裁量”规则之现状
  知识产权侵权损害赔偿数额“自由裁量”,其核心要义在于法官对自身享有自由裁量权的运用,在司法实践中通常表现为“数额酌定”“综合确定”或者“酌情确定”等。该种计算方法早在民国时期的司法判决中就已出现,如1929年上字第2746号判决书:“怠于业务上应尽之注意,致损害他人之权利,应负赔偿责任。至损害之数额,自应视其实际所受损害之程度以定其标准,如实际已受损害,而数额不能为定切之证明者,法院自可依其调查所得,斟酌情形为之判断。”
  当下,据笔者查阅我国现行相关法律法规之结果,“自由裁量”规则散见于:(1)《侵权责任法》第二十条;(2)《商标法》第六十三条第二款;(3)2015年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》(以下简称《若干规定》)第二十一条;(4)2001年《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)第十条;(5)最高人民法院于2009年4月21日印发的司法政策文件《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》(以下简称《若干意见》)第16条。不可否认,上述法律文件都能够以一定形式适用于知识产权审判工作,但细探之下不难发现其局限性。首先,《侵权责任法》第二十条首句将适用范围局限在“侵害他人人身权益造成财产损失”的范围之内,换言之,仅仅是人身权利受侵害造成财产损失时才适用本条之规定,财产权利却被排除在外;其次,《商标法》第六十三条第二款仅仅适用于商标领域,对于其他知识产权领域不具有普遍指导意义。再次,《若干规定》第二十一条第一款中规定的赔偿数额的裁量是在一定限度内的裁量,该种裁量方式并不属于严格意义上的“自由裁量”规制,应将其准确定位为裁量性损害赔偿中的羁束性裁量。复次,《若干解释》第十条规定了在精神损害赔偿数额裁量时应考量的抽象因素,因而在财产权损害赔偿诉讼中并不具有普遍的适用性。最后,《若干意见》从性质上来说属于司法政策文件,其虽然允许法官在知识产权司法实践中可以突破法定数额之限制,合理确定赔偿数额,但该文件终究只是政策性文件,不具有推行全国之普遍强制力。同时,《若干意见》还忽略了一个客观存在的问题,即该条仅规定可以在法定限额以上裁定赔偿数额,并未明确能否在法定限额以下判处赔偿,但是法定限额以下裁定赔偿的案件是很经常出现的[2]。
  由此可见,在我国知识产权领域并不存在关于侵权损害“数额酌定”的一般规定,但在司法实践中,尤其是在专利领域,存在着大量“法外酌定”。因此,该种“数额酌定”于我国系缺乏法律依据的客观存在。
  二、知识产权侵权赔偿数额“自由裁量”相关规则辨析
  在对知识产权侵权损害赔偿制度探索伊始,曾有学者将“定额赔偿”“法定赔偿”“推定赔偿”和“酌定赔偿”等概念等同视之,认为上述概念属“多词一意”,仅仅是称谓有别而已{1}。笔者认为,上述观点基于区分之便利,人为地将相互独立或种属相关的概念割裂开的做法委实不妥。有鉴于此,笔者于本部分对上述基础概念进行区分,以厘清相互关系,并突出知识产权侵权损害数额“自由裁量”规则之特点。
  (一)“酌定赔偿”与“裁量性赔偿”之比较
  在形式上,我国司法实践中常采用“酌定赔偿”的表述来体现法官运用裁量权判定赔偿数额的做法。就笔者统计,在适用“法定赔偿”以及“自由裁量”计算方法的判决中,共有2789例采用“酌定赔偿”“酌情确定”或“酌定”等相似表述。而在学术探讨中,一般对于该种法官自主适用裁量权决定赔偿数额的计算方法,多采用“裁量性赔偿”的用语。
  就内涵而言,二者都以法官所享有的裁量权为支柱,都是在司法裁判过程中运用该种裁量权对案件事实作出判断;就范围而言,二者都包含了“羁束裁量”和“自由裁量”两种损害计算方法,换言之,“法定赔偿”和“自由裁量”两种计算方法都被包含在“酌定赔偿”或“裁量性赔偿”中;就性质而言,两种概念都是一种基于案件事实和证据对受损作出认定的计算方法。司法实务界也曾以法官在案件裁判时所享有的裁量权为出发点来定义“酌定赔偿”,笔者认同该种观点,“酌定赔偿”与“裁量性赔偿”并不存在实质性区分,而仅仅是适用语境上存在不同而已。
  (二)“酌定赔偿”与“法定赔偿”之异同
  在知识产权侵权赔偿诉讼中,“酌定”字样经常出现在适用法定赔偿的判决书中。根据笔者统计,在适用法定赔偿的近9000份判决书中,共有1173份判决书采用了“酌定”字样,此外还有1509份判决书采用“酌情确定”字样。在本课题组的案例数据库中,未适用法定赔偿但依然采用“酌定”字样的判决书共计107份,由此可见,在司法实践中适用“酌定”字样的判决书不一定都采用法定赔偿。“法定赔偿”与“酌定赔偿”存在一定的细微差别,而由于知识产权的无形性导致的损害赔偿计算难,也使得很多判决书在判决理由的陈述上采取了弱化判赔标准的“策略”,这不仅加大了“法定赔偿”与“酌定赔偿”的区分难度,还会由于说理不充分而造成判决书的公众认可程度降低,进而影响司法稳定性。因此,有必要对二者进行性质和范围上的区分,以厘清其适用对象和情形。
  酌定赔偿,是指在损害赔偿诉讼中,在能够证明损害发生的前提下,原告不能证明或难以证明实际损害数额时,由法官在斟酌案件的实际情况后于合理限度内对损害赔偿数额进行裁量{2}。所谓法定赔偿,曾有观点认为法定赔偿又叫定额赔偿,是指在权利人损失或侵权人获利难以确定,且不能通过其他方法确定赔偿数额时,人民法院依申请或依职权在法定数额幅度内确定具体赔偿数额的一种赔偿制度;还有一种观点认为法定赔偿是指在法院无法查清权利人损失和侵权人获利或权利人直接请求依照法定最低赔偿额进行赔偿时,法院依照法定限额确定赔偿数额的计算方法。笔者认为,上述两种观点都在一定程度上概括了法定赔偿的特点,并在法定赔偿适用顺位的基础上肯定了当事人的意思自治。但第一种观点并未突出法官在裁判过程中所享有的裁量权,仅仅是强调了法定赔偿的羁束性。而第二种观点实际上完全祛除了裁量权的适用空间:损失和获利无法确定时即适用法定赔偿。事实上,法定赔偿是指由法律预先设定赔偿的进阶顺位,在前若干顺位无法确定赔偿数额时,法官根据法定的考量情节在法定限额内给予赔偿的一种制度。
  由于逻辑上存在的包含关系,在司法实践中,知识产权侵权赔偿案件在适用法定赔偿时多使用“酌定”相关字样,由上文可知。酌定赔偿实为“裁量性损害赔偿”规则的司法外现,而法定赔偿则是“羁束裁量”的具体体现。二者关系恰如属种,法定赔偿实为“裁量性损害赔偿”集合下独立子集,并非相互等同关系。
  (三)“法定赔偿”与“自由裁量”规则之区分
  诚如上文所述,法定赔偿实为羁束性裁量,但法官享有的该种裁量权在不同适用情境下会呈现出不同的特点。如在法官运用裁量权对损害进行认定时,如果没有法定限额的限制,则该种裁量权也就由“羁束裁量”变成了“自由裁量”。
  从法律解释学的角度看,裁量性赔偿实际上就是在损害发生后,由于原告举证不能或举证不力从而无法证明其受损,但据此驳回原告诉求显属不当,进而由法官基于公平理念并依靠斟酌案情之所得心证最终判处一定数额赔偿金的法律制度。究其实质,裁量性赔偿制度中的“自由裁量”规则是一种在形成内心确信基础上对裁量权不施以法定数额限制的计算方法,而法定赔偿则为在法定前顺位赔偿计算方法无法适用时的一种兜底性损害赔偿方式,是对酌定金额在价值幅度上的限制{3},是以一定案件事实为基础的羁束裁量。因此,法定赔偿只不过是对酌定赔偿在数额上进行限制,该种限制并没有改变其酌定赔偿的性质。事实上,对酌定赔偿与法定赔偿进行区分早在上个世纪就已出现,蒋志培法官在论述“知识产权侵权损害赔偿四原则”时,就已采用“斟酌裁量赔偿原则”的称谓以示与“法定标准赔偿原则”之区分{4}。总体来说,“法定赔偿”与“自由裁量”规则属于并列但有交叉的两个子集。
  三、侵权赔偿数额“自由裁量”规则域外考察
  侵权损害赔偿数额“自由裁量”,德语称“Schadenssch?tzung”,日语中称“损害额の认定”,也有学者称其为“损害数额酌定”{2}或“酌定损害数额”{5}34,是指在侵权损害事实发生后,权利人对其损害额度的证明存有困难,法院可根据双方辩论结果以及调查的证据,在一定范围内对损害额度进行承认{5}34-35。该制度缘起于1877年德国《民事诉讼法典》,随后被奥地利和日本所移植,我国台湾地区在2000年修订“民事诉讼法”时也引入了该制度。裁量性损害赔偿之于中国,出现于近代,确立于新中国成立后。所不同的是,德国和日本除在知识产权法中规定了损害计算方法,还在民事诉讼法中建构了相关“自由裁量”的规则,以弥补各种损害计算方法之间的空白。而我国除知识产权法中规定的四种损害计算方法外,在《侵权责任法》第二十条中仅规定了侵犯他人人身权益造成财产损失时的损害确定顺位,对于侵犯他人财产权益造成的损害确定,并没有相关法律涉及该种制度。
  (一)性质之论争
  关于赔偿数额“自由裁量”规则,其实质内容各国都有了较为一致的规定。除德国外,多数国家都认可法官在损害已实然发生前提下,鉴于损害额度无法或难以证明之情势而享有的对损害数额的自由裁量权。实际上,关于该项制度之法律定性,学界从立法论和解释论的角度对其展开了激烈的争论,当下主要集中为三种学说。
  1.证明标准降低说
  该学说的代表性人物为德国学者Rosenberg和日本学者山本克己。该学说认为在侵权损害赔偿诉讼中,关于损害是否发生及损害额度的认定均系事实证明范畴,需法官依自由心证认定,由此,对损害额度的证明程度也从一般案件所需高度盖然性人为降低至优势盖然性{6}。按照该学说,当法官需要证据证明损害额度,而当事人无法证明或者无法完全证明时,法官可以依照案件审理过程中形成的内心确信估算此受损额度。该学说于德国据通说之位,很多学者在解释损害额认定条款时秉持该学说{7}。
  还有学者主张以自由心证为基础的损害额计算方法实际上是以举证责任的减轻为出发点和落脚点,由此提出“举证责任减轻说”。该种观点认为,
  “与认定一般的‘损害额’的必要举证程度相比,本条(日本《民事诉讼法》第二百八十四条)是在一定程度上减轻了原告的举证责任”{8}494。所谓举证责任的减轻,即对于无法证明或难以证明的事项,减轻举证人的证明难度,在个案公平之下追求实质正义{9}。易言之,举证责任的减轻属于证明难度的降低,所以“举证责任减轻说”应划入“证明标准降低说”的范畴。
  2.裁量评价说
  也有学者称其为自由裁量说,代表学者为日本学者高桥宏志。该学说认为损害数额的确定非为基于案件事实之心证认定,而是法官基于法律规定之自由裁量,即该种损害计算方法是法官对于“损害”所作出的法律评价{10}。也有学者认为裁量评价的核心不应是自由裁量,而应带有羁束性,依照此观点,当事人仅需要对损害事实承担证明责任,但这并不意味着损害额度的确定变成了法官一人之事,当事人仍然要对损害额承担一定的证明义务。换言之,法官对于损害额的裁量依旧要受到案件证据、法庭辩论、经验法则以及公平正义理念之羁束,最终裁定之数额仍然应当在合理范围之内{11}。
  3.折中说
  该学说的代表学者为日本学者伊藤真。该学说认为“证明标准降低说”与“裁量评价说”之间并不互斥,而是互鉴互补。通过赋予法官对于损害额度以裁量权来降低相关证明标准才是裁量性损害赔偿制度之要义,证明标准与裁量判断的关系不是非此即彼,而是此消彼长的逆相关。换言之,在证明标准高时,法官的裁量范围就相对变小,反之亦然。在此种学说下,即便当事人之举证在法定证明度以下,只要法官基于一定的案件事实形成了内心确信,仍然可以据此认定相当之损害额。折中说之核心在于:一方面减轻损害额证明之原则性标准,另一方面将损害额的决定权赋予法官{8}67。
  实质上,上述争论的核心在于对损害额认定的定性存有不同认识,即法官对损害数额的判定究竟是对损害事实的认定还是对损害数额行使自由裁量权的结果,存在不同看法。然而,定性上产生不同认识的根本原因则在于对实体法意义上“损害”存有不同理解。当下,关于“损害”的认识主要有三种学说:一是“差额说”,该学说认为损害是被侵权人因特定行为所受损之利益,该种利益即为被侵权人之总财产与剩余财产之差额{12}。从诉讼过程来看,“差额说”实质上是将损害事实和损害数额作同一证明。易言之,损害结果的证明过程实际上就是损害事实和损害数额的证明,即将损害数额内化于损害事实中,使之从事实适用条件变成了请求权适用条件{13}。二是“组织说”,该学说认为损害是侵权行为造成的一种不利益状态,其额度要根据客观上遭受的损失予以确定{14}。换言之,“组织说”认为损失就是一种不利益状态,确定该种不利益状态的范围仅仅是为了评价损害的金钱换算这一间接事实或认识根据,而损害数额的判断则归属法官自由裁量。组织说和裁量评价说是互为表里的关系,即组织说将损害赔偿范围与损害额度之计算完全区分开来。三是“损害事实说”,该学说认为损害是指被侵害人受侵害的事实,不利益状态是法官裁定赔偿数额的基础,而判决赔偿仅仅是对损害的法律认可{15}。“损害事实说”实际上是从程序上将损害的认定分为两部分:权利人被侵犯的“事实”以及法院裁决的用金钱衡量之“损害”。由此可见,前者可纳入事实认定,后者可归入法律评价,而二者又紧密联系,因此,该学说与折中说相互调和。
  (二)域外立法探究
  1.“损害裁量”之于德国
  德国首先在知识产权法中确定了损失的计算方法,具体而言:在《著作权法》第九十七条第二款明确了计算损失的三个进阶标准,即权利人的财产损失、许可使用费和侵权人的收益;在《商标法》第十四条第六款也规定了具有适用顺位的三种标准,即权利人的损害、侵权者的利润和合理的许可费;在《专利法》第一百九十三条第二款同样规定了三种具有进阶性的损失计算标准,即财产损失、合理许可费以及侵权人的获利。然而,德国并未在知识产权法中规定当损害数额无法证明或者难以证明时法官应当何去何从,转而在民事诉讼法中进行制度建构来解决这一问题。
  德国《民事诉讼法》第二百八十七条赋予了法官在面对上述窘境时充分的自由裁量权,条文指出“当事人对于损害是否发生以及应当赔偿的利益额度存有争论时,法院斟酌一切情势,以自由心证判断之。应否依申请而调查证据,是否依职权进行鉴定以及调查和鉴定进行到何种程度,都有法官酌情决定,法官就损害和利益可以询问举证人”{16}。换言之,在损害赔偿诉讼中,法官是有着极大的自由裁量权的,其覆盖范围不仅包括证据取舍以及损害额度,甚至连损害是否发生都可依照法官的内心确信进行决断。实际上,在侵权损害赔偿诉讼中,如果严格要

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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