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【期刊名称】 《人民司法》
肖像辨析
【作者】 叶军孔玲【作者单位】 对外经济贸易部最高人民法院
【分类】 人身权【期刊年份】 2003年
【期号】 3【页码】 52
【全文】法宝引证码CLI.A.1185533    
  一、关于肖像的含义
  肖像是自然人物质形象的信息集合。自然人的肖像信息可以通过一定的技术手段在客观载体上予以反映,并通过一定的技术手段或直接为他人感知。讨论法律意义上的肖像应当注意以下几个方面:
  一是肖像为自然人所有和独有。法律上的主体包括自然人、法人和其他组织,但只有自然人具有法律意义上的肖像。法人和其他组织是法律拟制的具有法律意义的主体,这些拟制主体或者是自然人的集合,或者是财产的集合,客观上一般表现为具有特定的名称、一定规模的财产、一定的经营场所、相应的管理人员等。因此这些拟制主体也可能具有某种外部形象的表现,如经营场所的外观等,但是根据当前的法律尚无法认定其具有法律意义上的肖像。
  二是肖像是自然人形象信息的集合。肖像是自然人的信息集合而不是人体物质本身,也不是对人体形象的技术复制或公民形象在物质载体上的再现。{1}人体的物质本身应当是身体权等人格权调整的对象;人体形象的技术复制应当是著作权等调整的对象(当然由于人体形象的技术复制同时包含了肖像信息内容,因此同时受到肖像权的调整)。对于信息的集合的原件和复制件没有本质的区别,如人的面部本身载有肖像信息,其照片也载有肖像信息。肖像权法律制度保护的是肖像信息本身,而不管其搭载于何种物质载体之上。当然任何物质载体之上的肖像信息均直接或间接来源于人本身,也正是这个原因使本人得以主张肖像权利。
  肖像是自然人物质形象的信息集合,自然人物质形象则是人体物质本身空间结构的表现形式。空间结构的表现形式在性质上属于信息。作为信息集合的肖像具有信息的基本特征,例如在理论上肖像信息可以无限复制,肖像信息可以实现多人共享等。
  三是肖像信息可以通过客观载体反映。作为信息的肖像必须可以通过一定技术手段在一定物质载体上得到反映,如通过绘画、雕塑、摄影、录像等技术手段,可以将自然人的形象信息记录在画纸、石料、底片等物质载体上。因此在讨论肖像权或定义肖像时,要特别注意肖像和反映肖像的载体之间的关系。记录肖像信息的载体可以为他人直接或者间接感知肖像的信息。感知载体上的肖像信息需要通过一定的直接或者间接、简单或者复杂的手段,但无论如何肖像载体总是能够以一定为人感知的形式再现肖像信息。例如在画纸上的肖像图可以被他人直接观看;记录在胶片上的肖像信息虽然也可以直接观看,但最好是通过冲印或放映来观看感知其中存储的肖像信息;记录在磁带、磁盘或光盘载体上的肖像信息,如果不借助特定的设备和特定的程序,我们是无法直接感知其中存储的肖像信息的。
  通过肖像信息的物质载体再现自然人肖像一般是通过人们的视觉实现感知的,个别情况也可以通过触觉感知,如盲人通过触摸感知雕塑形象。感知肖像信息一般不包括听觉和嗅觉方式,如我们一般不认为对某人外部形象的文字描写也属于肖像范围。这也决定了法律意义上肖像信息主要是最终通过视觉可以感知的载体实现的。
  四是以信息为属性的肖像属于纯粹意义上的人格。肖像信息是人体与生俱来的人格利益,不存在后天创造的因素。虽然由于整容、意外等原因可以部分地、后天地改变人体外部形象,但这些改变都是在自然人生成的人体基础上进行的,不是后天创造的。
  二、关于肖像的同一认定
  同一性认定是刑事技术中的一个概念。同一认定理论和实践活动解决的是犯罪现场留下的信息(如指纹、足迹等)与犯罪嫌疑人是否一致。我们借用这个概念来分析肖像物质载体所反映的肖像与本人的同一问题,从而确定何种肖希可以在法律上得到保护。提出这个问题的原因在于,肖像载体与本人并非完全相像。虽然现代摄影技术可以基本保证本人与照片一致,但是绘画技术仍然存在,画像是否与本人同一、是罚可以认定为法律意义上的肖像仍然存在问题。尤其应当看到的是,现代电脑技术、图片编辑技术的出现,使得对图像的电子化处理成为可能,人们完全可以对肖像进行修改,这也会涉及到肖像同一性认定的问题。归根结底该问题解决的是得到法律保护的肖像究竟是本人的肖像,还是像本人的肖像。
  笔者认为,物质载体反映的肖像与自然人本身的同一性解决的问题是载体上的肖像描述的是不是本人的问题,而不是像不像本人的问题。也就是说问题的焦点在于判断某肖像是否为某自然人所有,应当采取主观标准还是客观标准。所谓主观标准就是,通过对某人形象和肖像载体的对照以后,按照人们的主观比较判断,来确认该载体上所载的肖像是否某人;所谓客观标准就是,法律并不关心某肖像作品是否像某人,而只是关心能够通过法律的证明方法证明该肖像属于某人,即在事实上(法律事实)探究该肖像是否属于某人。
  笔者认为,肖像作品究竟像不像本人仅仅是本人证明该肖像属于自己的一个手段和方法而已,绝不能因为某肖像作品不像本人而无法得到法律的保护。凡是肖像一律得到法律的保护,至于肖像是否属于某人所有之肖像,肖像权人如何主张权利,则应当通过法律上的举证责任制度解决。例如,在侵害肖像权案件中,就加害人角度来看,只要侵权人无法证明其使用肖像的合法来源就可以认定为非法使用;就受害人角度来看,其主张权利应当证明肖像作品所载肖像为自己之肖像,而不必证明自己与该肖像作品如何相像。当然在举证证明肖像为某人所有时,常常会涉及到“像不像”的问题,肖像载体与本人像与不像是决定举证成功的重要方法,但并不是举证肖像是否属于本人的唯一渠道。例如,成年人的童年照片,京剧花脸演员的剧照,本人的背影照、侧面照和剪影照等等,就很难依据目测常识判断这些照片到底照的是谁,但是并不排除肖像权主张人可以通过其他途径证明照片中的人就是自己。如果肖像权主张人能够通过其他方法举证证明照片中人就是自己,法院就不能以从照片来看无法用“像不像”的方法判断所照是谁为理由拒绝保护。由此可见,在肖像同一性认定上,即举证肖像是否属于本人的问题上应当坚持客观标准的观点。
  有反对意见提出,如果从肖像载体中根本看不出该肖像是谁的,法律就没有保护的必要。例如对于张三的背影照,几乎所有认识张三的人都不能分辨该背影是否属于张三,即使有人非法使用了张三的该背影照,例如在照相馆橱窗展示或者被广告公司做成巨幅广告等,除了张三自己和拍摄人以外不会有任何人知道该背影就是张三,从而不会对张三造成任何影响和损害,法律没有保护之必要。这种观点看起来有一定的道理,但遗憾的是这种意见混淆了肖像权与名誉权、隐私权等纯粹精神权利的区别。法律对这两种权利保护的侧重是不同的。法律保护名誉权和隐私权重点考虑的是受害人的社会评价是否遭到损害,受害人的隐私是否遭到公开化。如果加害人对受害人的非正当否定性评价或隐私内容的传播受众越多,也就是说知晓这些非正当否定性评价或隐私的人越多,权利遭受侵害的可能性和严重程度就越大。法律保护肖像并不考虑受众是否知悉这张照片照的是谁,也不考虑这张照片究竟像谁,而只关心这张照片照的究竟是谁。照片照的是王五,照片载有的肖像就是王五的肖像,哪怕我们一点儿也看不出哪儿像王五。反过来说,即使张三的照片照得非常像王五而不像张三,也不能因此说该照片反映的是王五的肖像。
  需要注意的问题是,在人工通过非光学成像原理创作的绘画、雕塑等肖像载体上,如何认定肖像的所有者应特殊考虑。因为这一类肖像载体不同于摄影摄像的一个重要特点就是,人物摄影摄希肯定对应着现实生活中的某一个具体的自然人,不可能没有拍摄对象而拍出人像来的情况,

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