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【期刊名称】 《当代法学》
中国非讼程序年度观察报告(2017)
【作者】 赵蕾
【作者单位】 华南农业大学人文与法学学院{副教授,法学博士}
【分类】 民事诉讼法
【中文关键词】 非讼程序;特别程序;家事审判程序;纠纷预防;接近正义
【期刊年份】 2018年【期号】 6
【页码】 137
【摘要】

2017年我国非讼程序理论研究与司法实践继续平稳发展。其中,非讼程序理论研究仍然存在着研究基础薄弱,成果参差不齐的情况,发文数量与2016年相比出现大幅下降。由于家事审判方式改革,相关研究成果在数量出现“井喷式”上涨,不过在质量上并无实质性提升,对于家事事件具体分类以及家事程序类型化研究不足。对于如何深入理解非讼程序的特点、把握未来发展趋势,需要进一步研究非讼程序中三个重要的理论问题,明确非讼程序是人民群众接近正义的有效途径,充分发挥非讼程序预防纠纷的重要功能,全面认识诉讼事件的非讼化发展趋势。而且,在进行比较法研究的同时,应当将理论研究与司法改革密切结合起来,在实现预防纠纷与快速解决民事纠纷的同时,为之后非讼程序或特别程序相关立法提供中国经验。

【全文】法宝引证码CLI.A.1255733    

早在共和国时期,罗马人就将司法权分为争讼裁判权和非讼裁判权,管辖的案件分为诉讼事件与非讼事件,司法权的行使也因诉讼事件和非讼事件而不同。[1]在此基础之上,他们总结出司法权性质的二元论,认为司法权包括争讼裁判权与非讼裁判权。[2]之后,大部分大陆法系国家继承了罗马法司法权二元论,将民事裁判权区分为争讼裁判权(Streitige Gerichsbarkeit)和非讼裁判权(Freiwillige Gerichtsbarkeit),[3]颁布非讼事件程序法,在理论上形成非讼程序研究领域,在司法实践中发挥着与诉讼不同的预防以及解决纠纷的功能。

由于我国民事诉讼法上没有非讼事件与非讼程序的概念,也缺乏诉讼与非讼区分的历史传统、思维观念以及立法样本。[4]而且,长期以来我们将诉讼作为整个民事诉讼法的中心——对公正和正义的追求、对当事人程序保障主要通过诉讼传递和实现;法院的职责与功能也是通过民事诉讼,实现对民商事纠纷进行审理和裁判。在我国民事诉讼领域的理论研究中,对非讼程序与特别程序[5]的相关研究属于“一股清流”。不过,在近10年、特别是近5年,随着我们对诉讼理论研究的深入和司法改革的推动,研究者与实践者对于非讼事件与非讼程序的关注度逐渐升温,研究成果比过去在整体都得到了提升。

古今中外在理论研究与司法实践中对非讼程序概念与内容界定并不一致。本文基本沿用郝振江老师在《中国非讼程序年度观察报告(2016)》(以下简称郝振江一文)中对非讼程序的界定,将非讼程序理解为是法院行使审判权的一种形式,代表国家履行辅佐或者监护民事私法关系的程序,其主要特征是非对抗主义的程序构造及职权探知主义的运用。[6]这类程序即使具有一定的纠纷解决功能,其主要目的也不是解决纠纷,而是通过法院协助,促使当事人确认某种法律状态或者形成某种法律关系。但是本文与郝振江一文中对于“非讼程序”的范围和统计口径不同。首先,本文将《民事诉讼法》中第十五章“特别程序”涉及的除选民资格案件以外的五类案件[7]、第十七章督促程序、第十八章公示催告程序,作为“特别程序”部分,与非讼程序、家事审判程序这“三类程序”,作为中国非讼程序年度观察的对象进行分析。[8]其次,郝振江老师对非讼程序的理论研究以2016年度核心期刊发表的学术论文为观察样本,本文则将视角扩大,将所有涉及到特别程序、非讼程序与家事审判程序的文献纳入本年度观察报告。并且本文梳理出我国非讼程序近六年来的研究趋势,以期为大家提供一个更加宏观的视角,观察非讼程序的研究轨迹,了解其发展规律。

一、非讼程序研究的基本情况

我国非讼程序经过长期积累和对非讼程序研究的深化,2017年度在理论研究与司法实践上都取得了突破性进展。理论上突破性进展,首先表现为郝振江所著《非讼程序研究》[9]的出版,这是我国大陆地区自《民事诉讼特别程序研究》[10]《非讼程序论》[11]之后对非讼程序的又一次理论提升,也是对2011年德日等国非讼程序法修法之后最新发展的一次理论总结,对我国非讼程序研究起到很大的推动作用。其次表现为《德日家事事件与非讼事件程序法典》[12]与《德国家事事件与非讼事件程序法》[13]的正式出版,为我国非讼程序的研究提供了最新的非讼程序法律文本。由于学界对非讼程序的研究相对比较零散,没有形成体系。只是在2012年新《民事诉讼法》第十五章“特别程序”中增加第六节确认调解协议的案件、第七节实现担保物权案件前后,有关特别程序、非讼程序的相关理论与实证研究才变得活跃起来。因此基于以上原因,笔者选取2012-2017年所有相关研究文献进行统计,并且以2017年为主进行分析。通过中国知网(CNKI)以“特别程序”、“非讼程序”、“家事审判程序”,为主题进行检索后,初步统计文献发表数量和下载总量,如图1-图3所示。[14]




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