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【期刊名称】 《河北法学》
出卖他人之物合同的效力设计
【副标题】 善意取得构成要件的立法论
【英文标题】 The Design for the Validity of Contract Selling the Property of others
【英文副标题】 From the legislative standpoint on the constitutive requirement of bona fide acquisition
【作者】 崔建远【作者单位】 清华大学法学院
【分类】 物权【文章编码】 1002—3933(2006)03—0007—03
【文献标识码】 A【期刊年份】 2006年
【期号】 3
【摘要】

善意取得以转让合同有效为要件,是对德国民法及其学说的误采,不合法律行为的构成,在本质上修正了法律行为的有效要件,改变了物权取得原因的体系,在时间、逻辑和权限方面都存在着障碍,不足取。

【英文摘要】

It’s the incorrect acceptance of the German civil law and its doctrines to take the validity of the conveyance contract as the constitutive requirement of bona fide acquisition,which violates the conditions of juristic act,revises substantially the constitutive requirement of juristic act,changes the causation system for the acquisition of real rights,and has obvious impediments in the aspects of time,logic and the limits of authority.

【全文】法宝引证码CLI.A.120183    
  
  

《中华人民共和国物权法(草案)》(以下简称为《物权法草案》)第[1]条第1款第4项规定,构成善意取得需要转让合同有效。对此,笔者持有异议,从四个方面阐明。

一、不可忽视中德两国民法在无权处分构造上的差别

德国民法区分物权行为和债权行为,物权行为作为处分行为,只有处分人具有处分权限,才能生效;与此相反,债权行为作为负担行为,任何人都可以从事,不以具有处分权限为必要{1}。如此,在无权处分的情况下,债权行为的法律效力不受处分权有无的影响,一般都会有效,只有物权行为因欠缺处分权限而处于效力待定的状态。若交易相对人为善意,“依关于善意保护之规定,善意人亦得由非权利人取得。善意在一定程度上代替了处分权。”{2}或者说善意补正了处分权的欠缺{3},使受让人取得物权。至于善意补正处分权,是否使物权行为例外地有效,虽有肯定说{4},但笔者认为仍须探讨。

与此有别,《中华人民共和国合同法》(以下简称为《合同法》)第51条将处分权限作为影响买卖合同等法律行为效力的要件,出卖人、赠与人、互易人对于标的物具有处分权限,买卖合同等法律行为有效;否则,效力待定{5}。这里的买卖合同等法律行为在德国民法上称为债权行为。至此可知德国民法和中国合同法在无权处分构造上的不同:欠缺处分权,在德国民法上买卖合同等仍然有效,在中国合同法上效力待定。何况,即使在德国民法上,也不刻意追求债权行为的有效,至少有学说如此认识{6}。德国民法承认买卖合同等债权行为有效,并非因为善意取得制度的本质要求,只是奉行物权行为和债权行为二分架构的必然结果。

在这种背景下,《物权法草案》规定转让合同有效作为善意取得的要件之一,似乎只看到了德国民法的外表而未洞察其内在的构造及逻辑,尤其置已经生效实施的《合同法》第51条的规定于不顾,另起炉灶,会人为地酿成规范矛盾:同一项出卖他人之物的交易,既符合《合同法》第51条的规定,构成买卖等合同的效力待定;又符合《中华人民共和国物权法》关于善意取得构成要件的规定,致使买卖等合同有效,表现出不同的法律后果,容易诱使人们对法律的权威性产生怀疑。

由于《合同法》和《中华人民共和国物权法》是同位阶的法律,难以运用特别法优先于普通法的规则化解这种规范矛盾,采用新法优先于旧法的规则虽然可以,达到避免形成碰撞漏洞的结果,但将该规则应用于此处,理由不够充分、有力,又缺乏美感。

二、路径依赖:法律的直接规定抑或法律行为有效来自北大法宝

诚然,倘若转让合同有效作为善意取得的要件符合实质正义的要求,即使缺乏美感,有违形式逻辑,也无可厚非。真实情形到底如何呢?

在善意取得的问题上,受让人取得物权的正当根据,究竟是到特殊的立法政策和法律的直接规定层面寻找,还是到有效的法律行为方面寻觅?把转让合同有效作为善意取得的要件之一,选择了后者。这样一来,引出了方方面面的问题。

1.与法律行为理论不符

德国民法典立法理由书写到:“就常规言,意思表示与法律行为为同义之表达方式。使用意思表示者,乃侧重于意思表达之本身过程,或者乃由于某项意思表示仅是某项法律行为事实构成之组成部分而已。”[1]尽管后来的德国学者认识到意思表示仅仅是法律行为中某种更为基本的要素,它并不等同于法律行为,而具体的法律行为还可能包括其他事实要素,但是在理论上,学者们从来不怀疑:法律行为之本质乃意思表示{7}。以至于在今天仍有相当多的著名的德国学者采取“私人的、旨在引起某种法律效果的意思表示”{8}的界定。这也自然,私法自治是各个主体根据其意志自主形成法律关系的原则{8},法律行为作为私法自治的工具必然反映这种本质要求。由于意思表示由效果意思和表示行为构成{9},有学者主张由目的意思、效果意思和表示行为构成{10},有学者认为由效果意思、表示意思和表示行为构成{11},有学者将其整合为内在意思和外在表示{12},德国传统民法学说则细分为目的意思、效果意思、表示意识、行为意思和表示行为{13}。十分明显,无论采取何种学说,交易相对人的善意都不属于意思表示的因素,也不是法律行为的构成要素。

交易相对人的善意是不是法律行为有效要件的构成要素呢?梅迪库斯教授指出,任何一个法律制度都只能在其政治制度的框架内提供通过法律行为实施的私法自治。私法上的法律行为也不得逾越这一框架的范围,一系列的限制是必要的或合目的的。其中涉及到法律行为的内容合法、道德评价、从事法律行为的人得具备某种合理地形成其意思的能力(行为能力)、不存在意思瑕疵等{8}。所有这些,都属于我们所说的法律行为的有效要件的范畴。同样显而易见,其中不包含交易相对人的善意。

2.与我国现行法规定的法律行为的有效要件及其学说不符

关于法律行为的有效要件,《中华人民共和国民法通则》(以下简称为《民法通则》)规定有三项,一是行为人具有相应的行为能力,二是意思表示真实,三是不违反法律或者社会公共利益(第55条),没有提及交易相对人的善意。我国民法通说对此持赞同态度,至多增加了形式方面的考虑{14}。

在我国现行法上,交易相对人的欺诈、重大误解、善意或恶意等主观状态,不是法律行为的构成部分,亦非决定法律行为有效的积极要件,只是立法者在利益衡量的基础上,采取了特殊的立法政策,把这些主观状态作为可能影响法律行为效力的消极因素。所谓交易相对人的主观状态可能影响法律行为效力的消极因素,有的是法律行为无效的原因;有的是法律行为可以变更或撤销的原因;有的是交易相对人坚持或者否

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