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【期刊名称】 《河北法学》
知识产权刑事保护的贡献与立法完善
【副标题】 解读《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
【英文标题】 Contribution and Legal Protection on the Penal Protection of Intellectual Property Rights
【英文副标题】 An analysis about Interpretation on Several Issues of Concrete Application of Law in Handing Criminal Cases of Infringing Intellectual Rights
【作者】 肖乾利【作者单位】 宜宾学院
【分类】 知识产权法【中文关键词】 侵犯知识产权犯罪;司法解释;刑法保护
【英文关键词】 crimes of infringing intellectual property rights;judicial interpretation;penal protection
【文章编码】 1002—3933(2006)02—0080—04【文献标识码】 A
【期刊年份】 2006年【期号】 2
【页码】 80
【摘要】 最高人民检察院、最高人民法院于2004年11月11日联合颁行的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称解释),针对我国知识产权刑事司法保护严重滞后的实际,作出若干具体界定,增强了司法实践的可操作性,是一个贡献。但侵犯知识产权犯罪中还有若干问题,远非一个司法解释所能解决,还需要立法的不断完善。
【英文摘要】 Interpretation on Several Issues of Concrete Application of Law in Handing Criminal Cases of Infringing Intellectual Rights was drafted by Supreme People’s Court and Supreme People’s Procuratorate on November 11,2004.In order to deal with the backward penal protection on intellectual property rights.the judicial interpretation draws up sonic concrete regulations in handing criminal cases of infringing intellectual property rights.This is a great progress.Because crimes of infringing intellectual property rights involve litany aspects,we should not be satisfied with the only one judicial interpretation and should draw up more perfect law rules.
【全文】法宝引证码CLI.A.120252    
  
  

自1967年在瑞典的斯德哥尔摩签订《成立世界知识产权组织公约》,并根据该公约成立“世界知识产权组织”以来,知识产权作为法律术语逐渐为人们所接受。与此同时,侵犯知识产权的犯罪也日益猖撅起来,作为知识产权犯罪最主要表现形式的制似售假现象已成为仅次于贩毒的第二大社会公害,成为联合国规定的17类跨国犯罪中最为严重的犯罪之一{1}。在美国,仅被非法使用软件一项.每年就有75亿美元的损失{2}。我国仅北京中关村,盗版光盘给软件业造成的损失每年高达几亿甚至几十亿元,而我国2000年全国软件产品销售总额才230亿元{3}。鉴于知识产权侵权行为的严重危害性、广泛性,用刑法规制人们在知识产权领域内的行为是十分必要的。

一、我国知识产权刑事司法保护之现状

我国政府在人世时承诺无保留全面执行TRIPs协议。而TRIPs协议第61条规定:“全体成员均应提供刑事程序及刑事惩罚,至少对有意以商业规模假冒商标或对版权盗版的情况是如此。可以采用的救济应包括处以足够起威慑作用的监禁,或处以罚金,或二者并处,以符合适用于相应严重罪刑的惩罚标准为限。在适当场合,可采用的救济还应包括扣留、没收或销毁侵权商品以及任何主要用于从事上述犯罪活动的原料及其工具。成员可规定将刑事程序以及刑事惩罚适用于侵犯知识产权的其他情况,尤其是有意侵权并且以商业规模侵权的情况。”TRIPS协议突出强调了对盗版行为以及有意假冒商标行为应当采取刑事惩罚(包括处以监禁或者罚金,或者两者并处)。TRIPS协议对执法的要求是实质性的而不仅仅是形式性的,即“执法必须是有效地并有威慑力,而且刑事执行是必要的”。对照这一标准来评估“两高”解释颁行前我国知识产权刑事司法保护,笔者以为存在以下两大难题:

(一)知识产权刑事司法保护严重滞后。一方面假冒、盗版屡禁不止甚至日益猖撅,严重破坏了社会经济秩序;另一方面,能够进入刑事审判程序的案件少之又少。法院受理的案件数与此类犯罪的严重程度不成比例,在全部刑事案件中所占比例极小。我国知识产权刑事案件占犯罪总数仅为0.5‰(2001年)、0.65‰(2002年),0.63‰(2003年){4}。原因何在?问题在于,我国对侵犯知识产权的案件还有一个独特的行政保护机制。由于地方主义的作祟、利益的驱动,大量侵犯知识产权犯罪案件都被行政程序的罚款机制解决了,司法程序移送率很低。如,在涉及商标侵权假冒案件,每年全国工商行政管理部门大约要处理1万件左右的案件,但实际真正以商标犯罪起诉到法院的却不足300件{5}。据统计,我国查处的侵犯知识产权案件,行政处罚书刑事处罚的比例为550:1{6}。

在进入司法程序的案件中,由于我国刑事司法对竞合犯采取从一重的处罚原则,导致了知识产权犯罪的“分流”,大量知识产权犯罪被以生产销售伪劣商品罪和非法经营罪进行判决,因这两种犯罪的法定最高刑要超过侵犯知识产权罪中的最高法定刑。这样以来,导致实践中以侵犯知识产权罪定罪的案件非常少。这不仅有损刑法的权威和严肃性,也背离了TRIPS协议规定的用刑罚手段惩治知识产权犯罪的宗旨,也不利于我国知识产权刑法保护的统计和对外宣传。

(二)司法适用的可操作性差。至20世纪末,我国已基本建立起一个集刑法民法通则专利法商标法著作权法反不正当竞争法计算机软件保护条例等法律法规的知识产权法律保护体系。随后,1998年最高人民法院颁行《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《非法出版物解释》),2001年最高人民检察院和公安部联合颁行《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》(以下简称《追诉标准》),对知识产权犯罪的追诉标准作了统一规定。上述法律和司法解释为惩治知识产权犯罪提供了法律依据。然而由于刑法规定过于概括,加上侵犯知识产权行为本身的复杂性,司法机关在知识产权犯罪案件的具体认定上仍存在不少困难。如,刑法217条以穷尽式列举的构成侵犯著作权罪的4种情形中并不包括侵犯信息网络传播权,《非法出版物解释》也未涉及这一问题,因此,未经权利人的许可将他人软件和作品擅自上网供公众免费使用或下载,即“在线盗版”可否构成侵犯著作权罪?侵犯著作权罪主观上必须“以营利为目的”,如何理解“以营利为目的”?同时,刑法对知识产权犯罪无一例外地均要求必须具备某种法定结果才成立犯罪。这些法定犯罪结果大多以数额或情节作为犯罪成立要件,并以数额巨大或情节特别严重作为加重处罚条件。但我国对知识产权犯罪的罪量元素掌握较严,对“数额”、“情节”规定的门槛过高,大量侵犯知识产权的刑事案件不能立案追究。诸如前述的概括性的规定、高门槛的规定,需要通过司法解释才能增强法律的适用性。正是在这样的背景下,“两高”联合颁行了该司法解释。

二、“两高”解释的贡献

最高人民检察院、最高人民法院2004年联合颁行的解释,是一个贡献性的法律文件,完善了我国知识产权刑法保护,有很强的可操作性。其完善至少体现在以下几方面:

(一)降低起刑标准。解释对定罪的数额规定:涉及商标犯罪的人罪标准为5万元或3万元,涉及专利犯罪的定罪数额是5万元或50万元,侵犯著作权罪为违法所得额3万元或非法经营额5万元,复制品数量细化为1000件(份);涉及侵犯商业秘密罪为给权利人造成损失50万元。单位犯罪,为个人犯罪的定罪标准的三倍数额。与2001年《追诉标准》个人10万元、单位50万元相比,定罪标准有了大幅度的降低,这有利于打击侵犯知识产权的犯罪。

(二)对较多立法术语的含义作出界定,以定纷止争。

1.对“相同的商标”的界定。假冒注册商标罪的客观要素之一,是行为人必须使用了与他人注册商标相同的商标。何为“相同的商标”?此前,学界存在狭义说与广义说。狭义的“相同的商标”,是指内容完全相同的商标,即两个或两个以上的商标属于下列情形之一:文字商标的名称相同、图形商标的图形相同、混合商标的名称与图形均相同;广义的“相同的商标”是指内容完全相同或基本相同的商标。解释第8条规定,“相同商标”,是指与被假冒的注册商标完全相同.或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。根据这一解释,“相同的商标”包括两种:一是完全相同的商标;一是基本相同的商标。解释对“相同商标”所作的扩张解释,实际上采用了学界的广义说。

2.对假冒注册商标罪中“使用”的界定。对于未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标中的“使用”一词如何理解?此前,有的认为,“使用”是指将商标用于商品、商品包装或容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他业务活动中{7}。也有的认为,“使用”是指附着于商品的商标使用既可能表现为将他人注册的商标标于商品的包装上,也可能表现为将其标于商品本身{8}。这些表述虽差异不大,但不便于司法机关正确认定。现在,解释第8条规定:刑法213条规定的“使用”,是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书,或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。这对司法机关正确认定假冒注册商标罪的客观行为方式具有指导意义。

3.对“销售金额”、“非法经营数额”的界定。“数额”在衡量知识产权犯罪中,对定罪、量刑都起到主要作用。销售金额,是指生产者、经营者销售某一违禁物品后得到的,没有扣除成本、费用、税收等的所有违法收入。但是,销售金额中除包括实际收入外,应得而未得的金额能否包括在内,此前在司法实践中争议较大。解释第9条规定:刑法214条规定的“销售金额”,是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。从而将应得的违法收入也纳入到销售金额中,使界限更为明确。

“销售金额”仅适用于销售环节。在生产环节采用这一概念无法计算,为打击更为广泛的侵犯知识产权犯罪,解释中使用了“非法经营数额”概念,并在第12条规定,“非法经营数额”,是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中,制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。解释还对非法经营数额的具体计算方法作了规定:“已销售的侵权产品的价值,按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值,按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售的平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的,按照被侵权产品的市场中间价格计算”。这意味着,侵权产品价值不按真品价格计算。上述两个数额的界定,有利于司法机关的正确定罪与量刑。

4.对“明知”的界定。销售假冒注册商标罪,刑法规定主观上必须具有“明知”。然而,何为“明知”?此前,理论上争议较大。解释第9条规定,有以下4种情形之一的即为“明知”:(一)知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的;(二)因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的;(三)伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的;(四)其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形”。关于“明知”内容的具体界定为认定销售假冒注册商标的商品罪提供了主观认定的依据。

5.对“假冒他人专利”的界定。刑法对假冒专利罪构成要件的设置采用的是空白罪状模式,对假冒他人专利的具体行为特征未作描述,必须参照专利

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}孙怀科.侵犯知识产权犯罪刑事责任基础构造比较(J).华东政法学院学报,1999,(2).
{2}刘宪权.中国刑法理论前沿问题研究(M).北京:人民出版社,2005.459.
{3}崔丽.知识产权也是一种财产(N).中国青年报,2001—05—09(04).
{4}中国对知识产权的刑事保护(EB./OL).http:.//98.fdi.gov.cn/newsupload/2004/09/21/1095755715297.html
{5}刘守芬,牛广济.我国知识产权刑事法保护的新思考(J).知识产权,2005。(2).
{6}合力打击知识产权犯罪(EB/OL).http://zghmofcom.gov.cn/article/200310/.
{7}王作富.刑法分则实务研究·上(M).北京:中国方正出版社,2001.695.
{8}张明凯.刑法学(M).北京:法律出版社,2003.650.
{9}陈兴良.知识产权刑事司法解释之法理分析(J).人民司法.2005,(1).
{10}朱宏涛,林华.知识产权刑法保护的体系思考(J).电子知识产权,2005,(2).
{11}赵秉志,田宏杰.侵犯知识产权犯罪比较研究(M).北京:法律出版社。2004.73.
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