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【期刊名称】 《法学研究》
无权处分合同的效力、不安抗辩、解除及债务承担
【作者】 崔建远【作者单位】 清华大学法学院{教授}
【分类】 合同法
【中文关键词】 无权处分;法律效力;不安抗辩权;合同解除;债务加入
【英文关键词】 disposal of other person’ s property, validity, right to suspense of performance, dissolution of a contract, undertaking of debt
【期刊年份】 2013年【期号】 6
【页码】 73
【摘要】

判决转让他人股权合同不因欠缺处分权而无效,判决要旨将之升华为普适性的结论,司法解释予以固定,至少存在六个方面的缺点。约定解除与法定解除并存时,虽然行使约定解除权的条件尚未成就,但在法定解除的条件具备时不妨行使法定解除权。在股权出让人已将股权移转给受让人的情况下,受让人拒绝付清余款,其根本原因在于双方共同开发房地产项目的目的不能实现,这不符合不安抗辩权的成立要件。在《承诺函》明确表示出具者向债权人承担偿还责任,却未言明免除债务人的债务的场合,不宜认定为成立了免责的债务承担。

【英文摘要】

There are at least six aspects of shortcomings to rule that the contract to dispose other person’ s stock equity is valid, which is generalized by the gist of the judgment and fixed by the judicial interpretation. Such ruling and the relevant judicial interpretation not only have revised the provision of Article 51 of the Contract Law, but also have some defects in their logic. Moreover, in the practice, this position will protect the transferees both in good faith and in bad faith, which is not very justified in its interest balance. There are also some circumstances in the practice where the object of the sale contract does not exist at all or the object is fabricated, which will not only do harm to the transaction security, but also lead to the borrowed prosperity or even economic crisis. And in the theory, such sale contracts are in short of agreement in the essence.

Where the dissolution of the contract by consensus and by law are concurrent, although the agreed conditions under which a party may terminate the contract have not been satisfied, the party may still terminate the contract by law if the relevant conditions are satisfied. Where the transferor has transferred the stock equity to the transferee, the transferee cannot base his refusal to pay the residual payment on the right to suspense of performance, although the fundamental reason of the refusal lies in that the goal to develop the real estate project together by the parties to the contract cannot be realized. Where the commitment formulates definitely that the promisor will undertake the responsibility of repayment but doesn’ t say clearly whether to release the debt of the debtor or not, it is improper to find that the debtor is released from the responsibility of repayment.

【全文】法宝引证码CLI.A.1227861    
  【基本案情】
  广东达宝物业管理有限公司(一审原告、二审被上诉人、再审被申诉人。以下简称达宝公司)与广东中岱电讯产业有限公司(一审被告、再审申诉人。以下简称中岱电讯公司)、广州市中珊实业有限公司(一审被告,再审申诉人。以下简称中珊公司)签订《合作协议书》,约定三方以重组后的中珊公司作为经营平台,共同对目标地块进行房地产开发,中岱电讯公司将其在中珊公司中持有的100%股权中10%的股权转让给达宝公司。股权转让价款的支付方式为:2005年12月13日前,达宝公司支付首期受让款3000万元整,此款用于支付目标地块的土地使用权出让金,余款在2005年12月30日付清。
  此时,该100%的股权仍在夏乘风、苏雄的名下。当然,他们二位同意将该100%的股权转让给中岱电讯公司,并且无条件地将其名下的穗国地出合[2005]133号《广州市国有土地使用权出让合同》项下琶洲PZB1301地块(即目标地块)使用权转入中珊公司名下。
  《合作协议书》还约定,中岱电讯公司若未如期履行,则向达宝公司支付违约金,按未履行金额每天0.2%计算。
  达宝公司依约支付给中珊公司3000万元,并用于夏乘风、苏雄向政府交纳土地使用权出让金。但夏乘风、苏雄却没有按期支付土地使用权出让金的余款,导致广州市国土资源和房屋管理局解除了《广州市国有土地使用权出让合同》,收回了琶洲PZB1301地块。于是,达宝公司向中岱电讯公司、中珊公司发函,称目标地块由于未按期交付土地使用权出让金而被政府收回,合作各方已无可能就合作事宜达成一致,要求终止合作,并尽快退还已付款项。
  广东中岱企业集团有限公司(一审被告、二审上诉人、再审申诉人。以下简称中岱集团公司)于2006年6月9日向达宝公司出具一份《承诺函》,内容为达宝公司原已交付国有土地使用权出让金3000万元,由中岱集团公司负责偿还。
  在诉讼中,达宝公司放弃合同约定的较高利率标准,而主张按中国人民银行规定的同期逾期贷款利率计付利息。在申诉期间,中岱集团公司提供了夏乘风、苏雄与达宝公司于2005年12月13日签订的《合作合同书》,该合同书约定:该合同签订之日起,达宝公司与中岱电讯公司签订的《合作协议书》自动失效。
  【裁判要旨】
  1.广州市中级人民法院一审
  广州市中级人民法院(2006)穗中法民二初字第217号判决书认为:(1)中岱电讯公司未能依约提供目标地块,致使合作目的不能实现,达宝公司有权据此要求解除《合作协议书》及请求中岱电讯公司、中珊公司、中岱集团公司退还3000万元的转让款。(2)达宝公司的解除请求尽管未满足《合作协议书》约定的期限要求,但仍属依法行使权利。(3)达宝公司放弃合同约定的较高利率标准,而主张按中国人民银行规定的同期逾期贷款利率计付利息,是其对自身权利的处分。(4)中岱集团公司向达宝公司出具承诺书,表达了对中岱电讯公司的债务负责偿还的意愿,但没有言及免除中岱电讯公司、中珊公司的责任,故属债务加入,而非免责的债务承担。(5)夏乘风和苏雄不是《合作协议书》的相对人,达宝公司亦不主张由其承担相应的责任,故夏乘风、苏雄并非必须成为系争案件的当事人。[1]
  2.广东省高级人民法院二审
  广东省高级人民法院(2007)粤高法民二终字第165号判决书认为:(1)广州国土局收回琶洲PZB1301地块,中岱电讯公司、中珊公司、达宝公司合作开发该房地产项目已无基础,合同目的不能实现,《合作协议书》应予解除。(2)夏乘风和苏雄不是《合作协议书》的当事人,达宝公司在系争案件中亦未向夏乘风、苏雄主张权利,因此,案件无追加夏乘风、苏雄为第三人参加诉讼之必要。(3)在第二期股权转让款支付之日到来之前,合作地块就已被收回,故达宝公司未支付股权转让款余款,应是行使不安抗辩权,解除《合作协议书》并无过错。(4)中岱集团公司向达宝公司书面承诺对中岱电讯公司的债务负责偿还,属于自愿对债务的承担行为。[2]
  3.最高人民法院再审
  最高人民法院(2010)民提字第153号民事判决书认为:(1)即使双方约定转让的股权归合同外的第三人所有,但只要该约定仅使一方负有向对方转让股权的义务,而没有实际导致股权所有人的权利发生变化,就不能以出让人对股权无处分权为由认定股权转让合同系无权处分合同进而无效。(2)当事人一方要解除合同应当向对方当事人提出,未向对方提出而是在其他合同中与他人约定解除前述合同的,不发生合同解除的效果。(3)违约金是针对特定的义务而存在的。这种特定的义务有时是合同中的某一项义务,有时是任何一项义务,法院首先必须准确地认定违约金所针对的义务内容。在认定后,还要审查该义务是否实际发生,商事合同中双方常常对合同义务附加前提条件,在条件未成就时合同义务实际上并不存在,故也谈不上履行问题,此时,针对该义务约定的违约金条款就不能适用。(4)合同外的第三人向合同中的债权人承诺承担债务人义务的,若无充分的证据证明债权人同意债务转移给该第三人或者债务人退出合同关系,就不宜轻易认定构成债务转移,一般应认定为债务加入。债权人即便未明确表示同意,但只要未以言词或行为明确表示反对,就仍应当认定为债务加入成立。[3]
  【评释】
  一、关于无权处分合同的法律效力果然是京城土著
  最高人民法院判决书认为:“达宝公司与中岱电讯公司、中珊公司签订的《合作协议书》约定三方共同对目标地块进行房地产开发,中岱电讯公司将其持有的中珊公司100%股权中的10%股权转让给达宝公司。虽然在该协议签订时中珊公司的股东是夏乘风、苏雄,中岱电讯公司不持有中珊公司的股权,但该协议只是使得中岱电讯公司负有向达宝公司转让股权的义务,而没有使得达宝公司实际获得股权从而导致中珊公司股权发生变化,该协议也没有为中珊公司的股东夏乘风、苏雄设定义务,没有侵害夏乘风、苏雄对中珊公司享有的股权,故《合作协议书》不因中岱电讯公司不是中珊公司股东这一事实而无效。”对此,笔者认为不妥,理由如下:
  1.在系争《合作协议书》签订之时,中珊公司作为涉案股权转让的目标公司,肯定明知涉案股权归属于夏乘风、苏雄二人;转让人中岱电讯公司也是明知其尚无涉案股权的;受让人达宝公司不是明知中岱电讯公司尚无涉案股权,就是重大过失地不知。在这三方明知涉案股权归属于夏乘风、苏雄的情况下,签订系争《合作协议书》,处分他人的股权,至少有可能符合合同法第52条第2项关于双方恶意串通损害第三人权益的合同无效的规定。于此场合,称系争“《合作协议书》不因中岱电讯公司不是中珊公司股东这一事实而无效”,显然不妥,至少不周延。只有承认例外,其认定才有可能成立。
  2.目标公司中珊公司属于房地产公司,而且是以穗国地出合[2005]133号《广州市国有土地使用权出让合同》项下琶洲PZB1301地块(即目标地块)项目为其唯一项目的房地产公司。换句话说,中珊公司的责任财产几乎就是广州市国有土地使用权出让合同项下地块(即目标地块)的使用权。其原股东夏乘风、苏雄尚未投入资金开发涉案建设用地,就将其在中珊公司中的100%股权转让给中岱电讯公司,构成名为股权转让实为建设用地使用权转让。这规避了城市房地产管理法第39条第1款关于“以出让方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当符合下列条件:(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金,并取得土地使用权证书;(二)按照出让合同约定进行投资开发,属于房屋建设工程的,完成开发投资总额的百分之二十五以上,属于成片开发土地的,形成工业用地或者其他建设用地条件”的规定。由于城市房地产管理法第39条的规定为效力性的强制性规定,按照合同法第52条第5项,夏乘风、苏雄与中岱电讯公司之间的股权转让合同应当无效。这种思路及意见,也被某些判决所采纳,广东省高级人民法院(2008)粤高法民一终字第163号民事判决书为其代表。[4]
  在涉案股权交易方面,系争《合作协议书》和夏乘风、苏雄与中岱电讯公司之间的股权转让合同构成连环交易。从没有后者就不会有前者的角度看,夏乘风、苏雄与中岱电讯公司之间的股权转让合同是系争《合作协议书》的原因。夏乘风、苏雄与中岱电讯公司之间的股权转让合同违法,这种不法原因已被带入系争《合作协议书》之中,在这种情况下不设例外地称系争“《合作协议书》不因中岱电讯公司不是中珊公司股东这一事实而无效”,是忽视体系解释法律的反映,背离了法律的精髓,实在不足取。
  从系争《合作协议书》的标的物源于夏乘风、苏雄与中岱电讯公司之间的股权转让合同的实际履行方面观察,夏乘风、苏雄与中岱电讯公司之间的股权转让合同是系争《合作协议书》签订和实际履行的前提和基础。夏乘风、苏雄与中岱电讯公司之间的股权转让合同因违法而无效,意味着系争《合作协议书》签订和履行的前提与基础不存在。于此场合,称系争“《合作协议书》不因中岱电讯公司不是中珊公司股东这一事实而无效”,不但不合逻辑,而且违反意思表示理论,无法令人赞同。
  之所以说系争《合作协议书》签订和履行的前提与基础不存在时仍令它有效违反意思表示理论,是因为该合同项下已经确定地不存在标的物,这难谓当事人双方就该标的物的买卖或转让达成合意。既然没有达成合意,就是合同没有成立,当然也不可称合同有效。
  3.最高人民法院判决书在这里的逻辑是:“该协议只是使得中岱电讯公司负有向达宝公司转让股权的义务,而没有使得达宝公司实际获得股权从而导致中珊公司股权发生变化”,所以,系争“《合作协议书》不因中岱电讯公司不是中珊公司股东这一事实而无效”。依其逻辑可推导出一个普适性的理论:“无权处分合同只是使得无权处分人负有向买受人或受让人移转标的物权属的义务,而未使买受人或受让人实际获得标的物权属,所以,无权处分合同不因欠缺处分权而无效。”这种逻辑和理论已经升格为最高人民法院的司法解释。[5]例如,《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下称法释[2012]8号)第3条规定:“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的,人民法院不予支持”(第1款)。“出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移,买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的,人民法院应予支持”(第2款)。
  对于最高人民法院判决书在系争案件中关于无权处分合同效力的意见,以及法释[2012]8号第3条的规定,笔者持有异议,兹分析如下:
  第一,它们显然已经修正了合同法第51条的规定。[6]对此,笔者引用梁慧星教授的下述意见予以回应:“就算退一万步,承认合同法第51条无权处分合同规则错误,也不能由最高人民法院通过制定司法解释予以修改。理由很简单:最高人民法院无权修改法律。”[7]
  第二,法释[2012]8号第3条的规定不合逻辑。其道理在于,在区分负担行为和处分行为的德国民法上,两种行为各负其责,负担行为无需处分权。在不区分这两种行为的中国现行法上,买卖等合同同时肩负着发生债权债务和引起物权变动的双重任务,自然也需要处分权。可是,该司法解释却将处分权置之度外,即便欠缺处分权,买卖等合同也有效,没有承认任何例外。这在逻辑上不尽完美。[8]
  第三,应当承认,在实务上,众多法院都依据法释[2012]8号第3条的规定裁判案件,使买受人、受让人可追究出卖人、让与人的违约责任。其利表现在,它较为周到地保护了善意的买受人、受让人;其弊显现出:一是它对恶意的买受人、受让人同样优惠,有失权衡,没那么正当;二是在出卖人、转让人没有过错的情况下,仍然允许买受人、受让人追究其违约责任,也难谓体现了正义。
  第四,在实务中,存在着若干根本不存在标的物、虚拟标的物的情形。例如,某《股权转让合同》约定转让的股权,不但于合同签订时不存在目标公司,而且在二审判决作出时仍无目标公司。再如,某《清除暗礁合同》约定由某水下爆破队清除某码头附近的暗礁,但事实上该暗礁根本就不存在。对于这些情形,法释[2012]8号第3条第1款依其文义依然适用,一律奉行出卖人或转让人对标的物无处分权仍不影响买卖合同或转让合同的效力的解读,就意味着承认了虚假的交易。这会误导交易的下手,使其受让了难以实现的债权,或接受了债权人以此债权所设立的债权质。所有这些,都会害及债权人、质权人的合法权益,有违交易安全。
  第五,出卖人或转让人对标的物无处分权,形成虚假交易时,会造成虚假繁荣,容易使国民经济的管理者作出不当的判断和决策,积累到一定程度,会酿成恶果,重蹈美国的次贷危机一样的后果。
  第六,在根本不存在标的物、虚拟标的物的情况下,相当一些合同并无实质的意思表示一致。未成合意,何谈不支持关于合同无效的请求?在罗马法上,对于不能给付的物品不产生任何债。[9]尽管已就买卖标的达成了协议,但是如果在出售前标的灭失了,那么,买卖不成立。[10]在英国,如果当事人双方均误认为合同标的存在,但事实上在合同订立时该标的并不存在,就视为合同不存在。根据英国1979年货物买卖法第6条的规定,在以特定物为标的的买卖合同中,如果货物在缔约前已经毁损,而卖方在不知情时缔约,则不产生有效的合同。[11]已有若干判例认定此类合同因共同错误而无效。[12]即使在中国,最高人民法院自己也是承认合同不可缺乏标的的。例如,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(以下称法释[2009]5号)第1条第1款前段规定:“当事人对合同是否成立存在争议,人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的,一般应当认定合同成立。”此处所谓的标的,按照我国既有的学说,在买卖合同等场合就是标的物,在服务合同场合是指给付。依据目前我国民法多数说,虽然一概指给付,但在买卖合同、转让权利合同中只有存在标的物才有本来意义上的给付(没有标的物时只有民事责任关系中的另外形态的给付,如支付违约金或承担损害赔偿责任等)。由此可知,在根本不存在标的物、虚拟标的物的情况下,依据法释[2009]5号第1条第1款前段的规定,合同不会成立,更谈不上有效以及违约责任。法释[2012]8号第3条的规定及其(最高人民法院某些法官的)解读,显然与法释[2009]5号第1条第1款前段的规定相冲突,且很不应该。
  在这里,有必要重温下述观点:法律行为之标的,既无实现之可能,则纵令以“国家法”对当事人之私法自治予以助之,亦无从促其达成目的。[13]标的不能,债务人之给付既自始不能,不论其原因系出自债务人之个人事由与否,均无实现之可能。债权人原无从而获得履行利益。契约系自始失其目的、失其意义、失其客体,以之为无效,对于债权人亦不发生积极损害。[14]
  从立法法及其理论上讲,法释[2012]8号相对于合同法而言为下位阶的规范,不应与合同法的规定相抵触,抵触的,不应有效。应当承认,此类情形在我国较为普遍,司法解释的若干规定又确实具有优越性,一律机械地按照立法法及其理论处理,其效果不见得最佳。
  有鉴于此,对法释[2012]8号第3条这把双刃剑,可有若干处理方案。第一种方案:继续按照合同法的立法计划、立法目的、体系及制度安排,解释其第51条的规定,结论是买卖等合同因欠缺处分权而效力待定。而法释[2012]8号第3条仅仅是买卖合同特别效力规则,其适用范围包括5种案型:(1)国家机关或国家举办的事业单位处分“直接支配的不动产和动产”,不符合“法律和国务院的有关规定”(物权法第53、54条);(2)抵押人出卖抵押物未经抵押权人同意(物权法第191条第2款);(3)融资租赁承租人付清全部租金之前出卖租赁设备(合同法第242条);(4)保留所有权买卖合同的买受人在付清全款之前转卖标的物(合同法第134条);(5)将来财产的买卖。[15]第二种方案:继续按照合同法的立法计划、立法目的、体系及制度安排,解释其第51条的规定,结论是买卖等合同因欠缺处分权而效力待定。而法释[2010]8号第3条的规定作为下位阶的法律文件,与合同法第51条的规定相抵触时,不具有法律效力。所谓不具有法律效力,可软化处理,在具体操作上,可以是限缩法释[2012]8号第3条规定的含义,将出卖他人之物或转让他人权利的合同排除在外,这些合同继续适用合同法第51条的规定。[16]第三种方案:法释[2012]8号第3条的规定承认了物权行为理论。[17]第四种方案:为了利益衡量,不太顾及形式逻辑,认为法释[2012]8号第3条适用于出卖他人之物或转让他人权利的合同场合,并不是建立在承认物权行为理论的基础之上的。[18]究竟选取哪种方案?
  笔者认为,从立法计划、立法目的、法律体系及制度安排看,中国现行法没有承认物权行为,最高人民法院出台的司法解释中也有相当数量的规定与物权行为的理论不符,加上按照物权行为理论无法解释合同法第52条第4项、第54条第1款第1项、第58条、第97条等条款的规定,[19]所以,第三种方案不可取,第四种方案缺点很多,已如上述。至于第一种方案和第二种方案,二者在实质上是一致的,选取何者,可以继续思考。
  二、关于系争《合作协议书》的解除
  首先申明,以下分析、评论,以一审、二审和再审所认定的系争《合作协议书》为有效合同作为前提,而将笔者所赞同的无权处分合同为效力待定合同的观点暂时搁置一边。
  一审、二审和再审法院的判决都支持系争《合作协议书》的解除,但各自的理念和路径却不相同,对解除权及其行使的理解也有差距,分析和评论它们有助于准确理解合同解除制度,澄清若干问题。
  基于系争《合作协议书》的约定和实际履行的情况,达宝公司享有的解除权可有几个来源:一是基于系争《合作协议书》关于“如双方未能在该协议签订后三个月内就合作事宜达成一致(合作各方就该目标地块的合作事宜正式签订协议),达宝公司有权退出合作”的约定以及合同法第93条第2款关于约定解除权的规定。二是基于中岱电讯公司未能依约提供目标地块致使合作目的不能实现的事实以及合同法第94条第4项关于一方违约致使相对人不能实现合同目的可以解除合同的规定。
  1.系争案件与约定解除权
  依据系争《合作协议书》的约定,所谓的“达宝公司有权退出合作”,在系争《合作协议书》全部条款的语境里,应为达宝公司有权解除系争《合作协议书》,此处之“权”应为解除权。该解除权产生的条件为“双方未能在该协议签订后三个月内就合作事宜达成一致(合作各方就该目标地块的合作事宜正式签订协议)”,该条件系涉案当事人双方约定的,而非法定的,故为约定解除权产生的条件。对其调整,应当适用合同法第93条第2款关于约定解除的规定。该约定解除权产生的条件由两项因素构成:第一个因素是3个月的期间届满,第二个因素是双方当事人至此尚未就合作事宜达成一致。如果3个月的期间尚未届满,双方当事人尚未就合作事宜达成一致,该约定解除权仍未产生。只有在该3个月的期间已经届满,双方当事人仍未就合作事宜达成一致的情况下,达宝公司才享有该约定解除权,才可以行使该约定解除权。
  广州市国土资源和房屋管理局于2005年12月29日邮递给夏乘风、苏雄《关于解除琶洲PZB1301地块出让合同的函》(穗国房函[2005]1616号),按照合同法第96条第1款的规定,该出让合同已经解除,依据合同法第97条的规定,涉案土地使用权(建设用地使用权)不会移转给夏乘风、苏雄。事实上目标地块已于2006年1月14日在广州市房地产交易登记中心重新公开挂牌转让。至此,已经具备了达宝公司的约定解除权产生的第二个因素,即系争当事人双方已经不能就合作事宜达成一致。
  由于系争《合作协议书》的签订日期为2005年12月12日,其签订后3个月期间的届满之日应为2006年3月13日。单就时间因素而言,达宝公司的约定解除权应自2006年3月13日产生。
  达宝公司于2006年2月23日,而非2006年3月13日,向中岱电讯公司、中珊公司发函,称目标地块由于未按期交付土地出让金被政府收回,合作各方已无可能就合作事宜达成一致,故要求终止合作。显然,这是达宝公司在行使所谓的约定解除权(而非法定解除权)。此时,达宝公司的约定解除权产生所需要的时间因素尚不具备,换言之,达宝公司于此时尚无约定解除权,故其终止合作的函告并非在行使约定解除权,不发生系争《合作协议书》解除的法律效力。
  2.达宝公司终止合作的函告是否构成违约
  为数不少的人认为,当事人一方不享有解除权时通知相对人解除合同,或虽有解除权但其行使的条件尚未成就时通知相对人解除合同,都构成违约,产生违约责任。笔者则认为,这种看法有些绝对。如果发出解除合同通知者已不再负有履行的义务,或虽有义务但享有不予履行的抗辩(如履行期尚未届至等

  ······

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