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【期刊名称】 《法学研究》
法学研究方法的理论与实践
【作者】 冯军<等>【作者单位】 中国人民大学法学院{教授}
【分类】 理论法学【期刊年份】 2013年
【期号】 6【页码】 3
【全文】法宝引证码CLI.A.1227864    
  
  编者按:改革开放以来,中国的法治进程整体上纵深发展。法治建设从以立法为中心转向以法律实施为中心,法治理念从强调依法转向侧重权利的保护,法治动力从精英阶层的推动转向全社会人心思法,法律理论从重视对域外的引介转向强调自主的创新。凡此种种,从学术研究角度看,均指向法学方法的繁荣。法学方法的繁荣,需要通过对方法之前提假设、适用范围、功能指向、操作规程的提炼、反思,促进方法运用的科学性,增强方法运用的自觉性。诸多方法的运用,均需要站在法教义学、法社会学、法经济学、法伦理学等方法论立场,予以认真的探讨。鉴于上述考虑,《法学研究》编辑部和湖南大学法学院于2013年8月举办了“法学研究方法研讨会”。本刊撷取部分与会者有代表性的观点,以笔谈的形式刊发,供学界参考。
  刑法教义学的先行思考
  冯军(中国人民大学法学院教授)
  现今我国刑法关于犯罪和刑罚的规定已经非常丰富,因此,不少刑法学者的学问态度和学术信心相应地发生了明显的改变。他们不再认为刑法是批判的对象,而是着重理解刑法,努力将刑法条文解释为理想的刑法规定。这种刑法教义学的学问倾向,令张明楷教授取得了巨大的学术成就。陈兴良教授也极其重视刑法教义学(参见陈兴良:《刑法教义学方法论》,《法学研究》2005年第2期);近年,他再次强调刑法知识的教义学化(参见陈兴良:《刑法知识的教义学化》,《法学研究》2011年第6期)。但是,不仅在张明楷教授与陈兴良教授之间存在不少关于刑法规定的不同解释结论,而且在张明楷教授、陈兴良教授与其他刑法学者之间也存在很多关于刑法规定的不同看法。在这种情形下,为了使法官能够明白刑法学者对刑法规定做不同解释的原因,以便他们能够自主地选择应当在刑事司法中运用的刑法学说,刑法教义学者就不能仅仅提出自己关于刑法规定的解释结论,而是必须论证自己所采取的刑法教义学的根本立场和方法。
  “刑法教义学”是德文Strafrechtsdogmatik的中文翻译。尽管关于什么才是Strafrechtsdogmatik的恰当中文翻译,在我国刑法学者之间至今仍然存在较大的意见分歧,但是,“刑法教义学”这一概念所表达的意思大体上是明确的。即,刑法教义学是一门研究刑法规定的解释、体系化和发展以及刑法领域中各种科学理论观点的学科。它通过自己与现行法的联系和自己的解释方法,与刑法史学、刑法比较学区别开来,也与刑事政策学区别开来。刑事政策学的对象不是已经存在的法,而是应该符合目的地制造出来的法(Vgl. Claus Roxin, Strafrecht Allg. Teil, Bd.Ⅰ,2. Aufl.,1994, S.140)。
  刑法科学作为实践科学,它的核心部分一直是刑法教义学。其实,不仅刑法教义学是刑法科学的核心部分,而且法教义学也是法学的核心部分。在法学中,凡是以成文法为根据的学科,例如宪法学、民法学、刑法学和诉讼法学等,都属于法教义学。
  由费尔巴哈提倡的传统刑法教义学毫不怀疑现行刑法的权威,认为现行刑法的规定既是刑法教义学者的解释对象,也是解释根据。在解释刑法时,不允许以非法律的东西为基础。对刑法教义学者而言,现行刑法就是《圣经》,因此,人们把根据现行刑法的规定对现行刑法进行阐释的学问,称为刑法教义学。只以有效的刑法为根据,建立解说刑法的概念体系和知识体系,乃传统刑法教义学的特色。传统刑法教义学认为刑法是一个封闭的体系,它为一切刑事案件准备好了答案,但这一答案可能是看不见的。刑法教义学的任务便是揭示这一看不见的答案,揭示的方法就是刑法解释。因为刑法解释只应澄清现有的东西,而不允许创造法律,所以,刑法解释的视野被严格限定在刑法上,结果的理性、合目的性问题,也就是刑事政策问题,不允许在刑法教义学中发挥作用。这种刑法教义学被认为是有利于法治国的,因为,它为法官适用刑法提供了稳定的、可检测的学术指导,从而排除了刑事司法的任意性。
  但是,传统刑法教义学不仅在科学性上倍受指责,而且在实用性上饱受质疑。
  传统刑法教义学建立在对刑法权威的信仰之上,因此,有人指责说,作为教义学两大分支的神学和法学都不是科学,因为它们都缺乏科学的批判精神。“立法者只需要多写三个词──就像我们在新的草案中将看到的那样,一系列具有很高科学价值的工作就不会再受到重视”([德]基尔希曼:《作为科学的法学的无价值性》,赵阳译,《比较法研究》2004年第1期)。传统刑法教义学把刑法秩序解释成封闭的体系,认为仅仅从刑法典中就能找到解决一切现实问题的答案,否定了刑法秩序的开放性,没有根据社会的发展来丰富刑法规范,容易使刑法规范丧失处理现实问题的活力。
  对传统刑法教义学的科学性的指责,在民主的法治国家里,已经失去了意义。在现代的人民代表大会或者议会民主体制下,不可能存在总体上违反自由、人类尊严和人道主义的法律,这种体制下的法律不可能是纯粹暴力的体现。相反,在民主的法治国家里,经过法定程序制定的法律体现了普遍的社会要求,法律是自由、公正、理性等人类最高价值的文字表达,总体上符合人类尊严和人道主义的要求。只要刑法是有效的,就应当服从刑法的权威,这是现代民主法治国家的当然要求。任何以刑法具有不符合自然法、不符合正义或者脱离社会实际的内容为由而否定刑法效力的做法,在现代民主法治国家里,都不具有正当性。
  然而,对传统刑法教义学的实用性的质疑,却促进了刑法教义学由封闭到开放的自我转变。从李斯特的古典刑法学,经韦尔策尔的目的论刑法学,到罗克辛、雅科布斯的目的理性刑法学,刑法教义学的这一自我转变经历了一百多年的漫长岁月。
  现代刑法科学不再把刑法秩序看成一种封闭的体系,不再认为仅仅形式地解释刑法规定就能实现刑法所要求的正义。同时,现代刑法科学认识到,不能在刑法教义学的体系之外追求刑法的合目的性,也不能用一种本体论的构造去事先限定刑法合目的性的追求,而是必须把刑法合目的性的考量纳入刑法教义学。今天,在德国刑法学中占据主导地位的见解,都主张以刑法的任务和目的为导向,来建构刑法教义学体系。一种能够在体系内正确处理现实问题的刑法教义学,总是在对刑法规定的理解和阐释中包含着历史和现实的沟通。刑法典中的原则规定以及大量刑法条文用语的非定义化所形成的框架空间,保障了刑法教义学的开放性,为实现刑法教义学中“历史和现实的沟通”奠定了基础。适用刑法当然以服从刑法的权威为前提,刑事法治的实现需要确保刑法规范的纯洁。但是,确保刑法规范的纯洁,是指不允许把与刑法规范相矛盾、相对立的东西通过解释强加到刑法规范中,而不是指不允许根据刑法的原则、原理和社会进步来丰富刑法规范的内容。
  重要的是,必须在刑法教义学的体系内进行刑法的目的理性思考,否则,就难以保障刑法规范的稳定和安全。一种没有体系约束的对刑法的灵活运用,总是会给恣意的刑事司法提供方便。问题是,刑法教义学到底需要怎样的刑法目的,什么才是符合理性的刑法目的。我国以张明楷教授为代表的部分刑法学者选择了罗克辛教授所倡导的法益保护说,认为刑法的目的是保护法益。以周光权教授为代表的部分刑法学者则认为,“刑法的目的是保护社会的同一性,行为如果被证明和社会所认同的价值不一致,就是破坏刑法规范”(周光权:《犯罪论体系的改造》,中国法制出版社2009年版,第109页)。但是,“刑法的任务是通过规定最严厉的制裁手段来保护法益”(周光权:《刑法总论》,中国人民大学出版社2011年版,第13页)。周光权教授的这种看法尽管倾向于雅科布斯教授所倡导的法规范维护说,却总是显示出一种立场的摇摆和妥协,没能确保刑法教义学在科学意义上的体系一贯性。
  我本人坚定地选择法规范维护说。法益保护说认为犯罪是对法益的侵害,但是,“法益侵害”这个说法其实大多是表面性的。例如,把故意摔碎他人一个贵重花瓶的行为解释为毁坏财物,进而解释为侵害了他人的法益。然而,更紧要的是在这一现象中体现的规范意义:不尊重他人的财产权,以至于像对待自己的东西一样任意地处置他人的财物。尽管“法益”这个概念是刑法教义学中使用起来很方便的重要教学用语,但是,法益本身不过是人的规范本质即自由的实现条件。法益侵害只是规范否认的现象形态,它是规范否认的认识工具,规范否认才是法益侵害的本质。重要的不是法益受到侵害,而是谁应当在规范上对法益侵害负责。
  在我看来,认为刑法的目的是法益保护,并不能给刑法教义学奠定一个很好的基础。法益保护说可能导致对一些重要的刑法规定的怀疑。例如,在打击受贿犯罪的司法活动中,很难说实现了法益保护。为打击受贿犯罪而花费的代价与取得的法律成果往往不成比例,而且,越是严厉打击受贿,就越是抬高了行贿人的成本,从而制造出更大的法益侵害。因此,惩罚受贿犯罪并不必然带来更大的社会利益。尽管如此也要惩罚受贿犯罪的理由在于:国家工作人员按照法律公正地履行职责,是现代民主法治国家的基础;禁止国家工作人员收受贿赂的法律规范必须是有效的,否则,就不能保障这一现代民主法治国家的基础不被动摇。
  法益保护说也难以很好地解释我国刑法上的某些规定。我国刑法对一些特定犯罪规定了“从重处罚”,例如,根据刑法第238条第4款的规定,国家机关工作人员利用职权犯非法拘禁罪的,从重处罚。提倡法益保护说的学者认为,非法拘禁罪的“法益是人的身体活动的自由”(张明楷:《刑法学》,法律出版社2011年版,第789页)。但是,一个国家机关工作人员利用职权将他人非法拘禁三天,与一个普通人用同样的方式将他人非法拘禁三天,对他人身体活动自由的侵害,到底有什么不同?为什么要对国家机关工作人员从重处罚?法益保护说似乎难以说明。法规范维护说的解释是,对于普通人,法规范仅仅期待他不要非法拘禁他人;但对于国家机关工作人员,法规范不仅期待他不要非法拘禁他人,而且还期待他向被非法拘禁的人提供保护(将他解放出来),国家机关工作人员违反了一个更高的法规范期待,因此要从重处罚。另外,我国刑法对一些非目的性犯罪规定了比目的性犯罪轻得多的刑罚。例如,根据刑法第175条之一和司法解释关于骗取贷款罪的规定,以欺骗手段取得银行贷款,给银行造成直接经济损失数额在20万元以上的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;但是,根据刑法第193条和司法解释关于贷款诈骗罪的规定,以非法占有为目的,诈骗银行贷款,数额在2万元以上的,应予立案追诉,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处2万元以上20万元以下罚金。为什么一个故意给银行造成20万元损失的犯罪要比一个故意给银行造成2万元损失的犯罪受到更轻的处罚?这也难以用法益保护说来说明。相反,在法规范维护说看来,一个不以非法占有为目的的欺骗行为与一个以非法占有为目的的诈骗行为相比,在行为人想归还银行财产的意思中就表现了行为人对保护银行财产的法规范更小的不尊重。
  以法规范维护说为基础建立的刑法教义学体系是一种“开放的体系”,它没有阻止社会的、法的发展,而是给社会的、法的发展提供了空间,使刑法教义学更加适应社会的、法的发展。它也是一种更加具有弹性的刑法学体系,能够吸纳新的概念和观念。它使各种被描述的专门术语具有规范评价的要素,通过价值判断,使各种被描述的专门术语服务于实现法规范的保护目的。只有从刑法的目的出发,与刑法规范相联系,以法规范效力的维护为基础,才能展开刑法教义学的新景象。
  刑法教义学不仅需要规范论的立场,也需要规范论的方法。为了在刑法教义学的开放性体系中实现刑法规范的稳定和安全,就需要一种规范论的刑法教义学方法。刑法教义学的任务是以理性的可论证的方式,探求开放性刑法问题的规范解答模式。在刑法教义学中,对开放性刑法问题的解答,应该具有客观性,否则,就会使刑事司法活动蜕变成掷骰子游戏,就会使刑事司法被各种非规范性因素导致的任意性所主宰。为了保障刑法教义学的解释结论不至于充满矛盾、反复无常,就需要确定刑法教义学的解释规则和论证步骤。一些传统的刑法解释规则,例如文义解释、反面解释、体系解释和目的解释等,当然都有助于刑法教义学得出合理的结论。但是,为了使刑事法治不至于成为虚构的神话,就需要给刑法教义学建立一种符合规范的可检测的三阶段解释步骤。即,首先基于先见进行理解(基于先见的理解),其次用实践理性衡量理解的妥当性(实践理性的衡量),最后检验一种妥当的理解是否具有法律的根据(法律根据的检验)。
  在刑法教义学中,为了获得妥当的解释结论,首先要根据先见来理解刑法规范。这就是说,刑法教义学者在解释刑法规范时,一开始,不仅要根据自己的生活经验来理解刑法规范,而且要重视既存的学说和判例对刑法规范的解释。自己的生活经验和既存的权威见解,是刑法教义学者解释刑法规范的起点。由自己的生活经验和既存的权威见解所形成的关于刑法规范的初步看法,就是对刑法规范的“先行理解(Vorverst?ndnis)”。无论是对刑法教义学者,还是对刑事司法人员,获得关于刑法规范的历史性先行理解都是极其重要的,而不能仅仅陶醉于个人性先行理解。既存的学说和判例关于刑法规范的理解,作为历史性先行理解,往往属于一种成熟的共同生活智慧,具有刑法文化的意义。刑法教义学者在解释刑法规范时,必须首先研究既存的学说和判例关于刑法规范的看法,而不能为了追求思想自由,把它们当作历史遗留的陈腐物来对待。刑事司法人员也不能无视既存的学说和判例,而把刑事司法活动看作刑事司法人员纯粹独断的个人活动。没有充分的规范根据,就不能放弃这些权威见解。
  关于刑法规范的先行理解,无论是个人性的还是历史性的,总是或多或少具有时代局限性,因为刑法规范的含义是与时代的发展一起成长的。刑法科学的发展也表明,没有穷尽了刑法解释的刑法权威。我们应当尊重前人的见识和努力,但更要重视自己所处时代的社会实际状况,不放弃自己反思和重建的权利。这就意味着,要用实践理性来检验关于刑法规范的先行理解,并在权威见解的基础上发展出更加符合社会实际的解释刑法规范的新方案。此即为解释刑法规范的第二个阶段。在实践理性的意义上,犯罪是对符合普遍法则的自由的妨碍,刑罚是对这种妨碍的对抗。刑法教义学的基本观点是:实践理性是判断刑事不法的决定性标准。如果一个人的行为侵犯了外在的、基于实践理性而形成的自由关系,就构成了刑事不法。行为人侵犯了他人的外在自由,乃行为人的行为构成犯罪的首要条件,这是实践理性原则的必然结论。因此,一种针对成年人的被同意的秘密性视频表演以及秘密的集体性交行为,根本不是对他人外在自由的侵害,不成立犯罪。只有当3人以上以不特定人或者多数人可能认识到的方式实施淫乱行为时,才宜以聚众淫乱罪论处(参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2011年版,第947页)。
  刑法中的实践理性,表现在法共同体成员关于刑法规范的相互理解之中。符合实践理性的刑法解释结论,总是法共同体成员在相互争论和相互沟通后能够理解和接受的。也就是说,论辩和商谈是实践理性的发现方式和证成方式,如果论辩和商谈是在忠诚于法的法共同体成员之间展开的。在民主法治国里,政治生活的平等参与、经济活动的独立自主、公民的安全和团结、刑事司法判决的公正等,都是法共同体成员基于实践理性的共同要求。在刑法规范的解释和适用中贯彻这种要求,乃法律同伴共同存在和共同发展的证明。刑法教义学的展开,应该与这种符合实践理性的共同要求同步。
  在现代的民主法治社会里,法律体现了法共同体成员关于共同性的相互理解。法律是法教义学的权威根据。如果不以法律为根据,人们就会永远进行关于结论是否正确的争论,就不可能适用法律,就不可能发挥法律的社会功能。法教义学的任务就是发现法律规范的具体内容,确立法律规范的适用边界,证明法律规范的合理性,但是,不对法律规范的未来命运负责。法律是法教义学的价值来源,因此,法教义学必须受法律的约束,不能失去与法律的联系,更不能违背法律。一种没有法律根据的意见,不是法教义学上的结论。
  刑法教义学者的解释活动,也是“围绕规范形成思想”(林来梵:《从宪法规范到规范宪法》,法律出版社2005年版,“绪论”,第4页)。虽然刑法教义学者的解释活动并不局限在固化的法律文字的字面含义之内,但是,又绝不能背离法律的原则、原理,不能损害法律规范的目的。不能以没有法律根据的“非法规范”的理由解释刑法规范,那样,刑法规范就会受到各种非法规范因素的不当侵蚀,刑法规范就不再成为一个自治的系统,而会变成堆放各种任意性主张的杂物间,刑法规范就会丧失法共同体成员的共同性。因此,针对某一具体的刑法解释结论,最后总是需要检验其法律根据。
  法律根据的检验是刑法教义学进行刑法解释时必经的步骤。具体而言,刑法教义学的解释结论,不能与刑法条文的规定相冲突。刑法教义学者可以根据实践理性的衡量,对刑法规范做出与既存学说或者判例不同的解释结论,但是,这种新的解释结论不能与刑法条文的规定相冲突。刑法教义学的解释结论应当与法律条文的表述相联系,刑法条文用语的可能含义是刑法解释不能突破的边界。刑法教义学的解释结论还应当促成刑法体系的内部和谐。刑法规范是一个系统,不能孤立地对待刑法条文。刑法教义学者要在刑法规范的整体中,敏锐地发现诸刑法规定之间的联系,通过解释来实现刑法规范整体的内部和谐。刑法教义学的解释结论应当有利于维护法秩序的统一。刑法是整个法律体系的一部分,它必须在宪法的引领下,与民法等法律一起,服务于整个法秩序的维护。
  刑法教义学通过解释塑造刑法规范,努力在刑法规范中实现正义。“不是陪伴法律和随法律而行,而是可以在法律之中和根据法律共创法律本身和生活,是处在文化科学中的法学几近为无法比拟的优点”([德]卡尔·恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2004年版,第3页)。在最近的日子里,太多像摔死手推车中的婴儿一样的暴戾惊悚着我们的心灵。刑法教义学要用实在法的智慧去克服纷乱的日常生活中发生的文明危机,要为法共同体每个成员努力达到的目标寻找到实现它的法律资源。
  正当化视角下的民法比较法研究
  解亘(浙江大学光华法学院博士生)
  当今中国民法学的进步,首先应归功于对外国法的引进、吸收。比较法研究对于法学研究来说,最大的意义在于其能够源源不断地提供极其宝贵的问题意识。问题意识的确立是学术研究取得成功最为关键的一步。或许正因为发现问题这一步骤如此重要,而比较法研究又是发现问题的主要途径,因而在法学研究中难免出现这样一种现象:将从外国法研究中得到的启示直接作为自己对本国法所作(立法论或者解释论)主张的依据。这种结构的论文在当前国内法学界相当普遍。问题是,对外国法的分析、介绍本身是否足以证成建立在此基础上的理论观点?此人家庭地位极低
  直觉告诉我们,这样的介绍可能不够,甚至完全算不上论证。恐怕还需要论证“拿来”的可行性——例如与本国的判例是否吻合,论证“拿来”的效果——在价值上是否具有妥当性,等等。这恰恰是社会科学上的论证与自然科学特别是数学上之证明的不同之处。按照新修辞学的理论,前者是一个说服的过程,后者是一个探究真理的过程。说服的过程意味着常常需要多重的说服手段——修辞。将比较法作为说服的修辞手段,并不意味着在运用比较法方法时就不再需要其他的强化说服力的正当化手段。要为自己的学说提供充分的论证,常常还需要来自价值层面、社会妥当性层面的支持。至于具体的正当化方法,可以是历史方法,也可以是利益衡量、经济分析、体系分析等,甚至可以通过司法判例来实证。不过,这些早已是学界的共识。真正需要探讨的,是对外国法的介绍、分析本身有无可能成为论证的一部分。
  将一个言说——在法学研究中便是一个学术主张——的确立区分为发现的过程与正当化的过程,本是哲学界的重要发现,最初由瓦萨斯道姆(Wasserstorm)和波普尔(Popper)提出,后来成为科学哲学领域的通说。前者是一个纯粹的心理过程,而后者则是一个使得言说客观化的过程。当然,这里的客观化不是自然科学上的绝对客观化,而是相互主观意义上的客观化,即论辩的对方被说服。论证理论重视的恰恰是后者。如果一个言说缺乏正当化的过程,便丧失了合理性的基础。
  正当化的过程就是一个说服的过程。这正是新修辞学所关注的核心问题。从图尔敏(Toulmin)所揭示的论证结构可以看出,论辩一方提出的主张(claim )如果得不到论辩对方的认可,就需要出具其根据(data)。如果对方不能被说服,则需要揭示主张与根据之间存在怎样的关联。这个关联称为理由(warrants)。如果对这个理由仍表示质疑,则提出主张的一方还要揭示支撑这个理由的支持(backing)。在任何一个环节如果达成了共识,则论辩过程结束。可以说,如果从论证的模式看,论辩最终止于共识。当然,在学术研究中,通常不存在现实的论辩对手——佩雷尔曼所言之听众。论证实际上是学术研究者以学术共同体作为虚拟的听众,属于佩雷尔曼所说的普遍听众中的第三种类型——特定听众。将外国法作正当化的依据代入上述论证模式,则主张表现为某一法学学术观点,其根据便是所依据的外国法。一般来说,仅仅表明自己的观点来自于外国法是难以服人的。为此,还需要主张者摆出理由,以便将自己的主张与外国法联接在一起。
  外国法上的制度、学说、判例何以成为支持本国法某种新学说的根据?按照外国法的作用,这种将某种学术观点与作为根据之外国法联接在一起的理由可以分为肯定、否定和发展三大类型。
  肯定性修辞是积极评价外国法(包括制度本身、解释论等),从而将其引入到本国法上的论证模式。目前,国内主流的比较法研究成果多是直接从外国法的制度、学说中汲取营养,通过对外国法的介绍和简单的分析,就直接得出我国法也应采取相同或者类似理论、立场的结论。因此,肯定性修辞成为比较法研究的主流。具体又可以分为三种。
  第一种是普适模式,即通过说明所借鉴的外国法具有普适性,为自己将外国法与自己的学说联接到一起提供理由。就民法学领域而言,常常指继受德国法学说的模式。由于当前我国民事立法的基本框架、基本概念都来自潘德克吞体系,因此德国法研究将始终是发现问题的主要手段。以德国法为对象的比较法研究作为普适的正当化依据时,往往只需要论证对象的可比性即可。目前,采取这类研究方法的研究中一个普遍的问题是,缺乏对可比性的论证,对某外国法为何可以成为比较的对象,为何可以借鉴,不作仔细的分析。
  第二种是母法模式,即就某一问题——通常是某一法律制度、规范的解释,探寻本国法的母法是如何理解的,最终以母国法的理论作为自己所主张的理论或者直接依据。其背后的逻辑是,既然在某个问题上可以追溯到本国法立法的模本——母法,那么母法的理论自然就可以直接用来解释本国法,或者称为本国的立法论依据。与母法保持一致,是一个容易达成共识的理由。由于这种模式的前提是论证某国法为本国法的母法,常常需要回溯到民法的起草阶段,因此,这种研究常常伴随有历史方法。母法研究遭遇的最大挑战,便是其作为正当化依据时的优越性和唯一性问题。这里所说的优越性,是指相较于没有亲缘关系的外国法,母法作为正当化的依据是否具有当然的优越性。这里所说的唯一性,是指在正当化时仅仅凭借某外国法为本国法之母法这一点,是否便足够?这两点都涉及到母法研究的意义问题。
  无论是作为肯定性修辞还是作为否定性修辞,母法模式在我国能够发挥的作用都很有限。母法研究的前提是对起草者意思的确认。惟其如此,才能令人信服地论断某一制度的母法究竟为何。然而,由于我国立法机制的缺陷,再加上立法水平的不足,导致无论是什么样的立法,在起草阶段就没有明确的母法意识,最终公布的立法理由又极其简陋。这样的立法机制,导致某一制度、规范到底有没有母法以及母法为何,往往模糊不清。这时需要研究者转换思路。起草者的意思,既包括实证的起草者意思,也包括建构的起草者意思。前者指起草者的真实意思,通过对起草文本的正式说明、起草者的发言、事后著述获得。后者则是观察者通过对文本的体系分析,拟制出来的起草者当时应有的意思。当两者不一致时,建构的起草者意思具有更高的价值。这是因为法律一旦颁布,作为文本便拥有了自身的生命,独立于起草者。如此一来,由立法机制带来的缺憾多少可以得到弥补。
  此外,民法通则的若干制度虽然可以确定其母法为苏联法,但该种母法研究依然价值不大,因为改革开放引发的社会剧变已严重稀释了以苏联法作为母法之比较法研究的意义。这种变化不仅仅体现在实证层面,而且还反映在晚近制定的合同法、侵权责任法等单行法中。这些单行法的调整范围与民法通则存在着大范围的重叠,但制定时所参照的立法例中苏联法的比重应当说已经微乎其微了。总体而言,在当下运用苏联民法理论来解释民法通则,很难获得学术共同体的认同。就晚近制定的合同法、物权法、侵权责任法而言,寻根或许还有积极的意义。以合同法为例,其中为数不少的制度直接来源于《联合国国际货物销售合同公约》,围绕公约的理论展开就可以成为合同法相关制度的母法研究。
  第三种是功能比较模式,通常是与规范比较相对的概念,强调不简单地从条文出发,而是从问题出发,只要被比较的国家或地区具有相同的或类似的社会问题和需要,就可以对它们不同的应对办法加以比较。这种模式将在法律上完成相同任务、具有相同功能的事物拿来比较。如果说母法模式提供的是形式上的理由,那么功能比较模式提供的则是实质上的理由。
  在以指导本国法为指向的功能比较中,常常将数个体例、概念上存在差异的立法例当作比较对象,如果能从中抽出共通的原理,则可以以此指引本国法的解释或者创设、修正。这种模式在借鉴外国法时,不作预设,既不承认某国法先验地具有普适性的价值,也不认为母法具有天然的优越性地位。此种模式视野开阔,但往往伴生“历史缺位”的现象。
  总体上看,尽管国内的比较法研究多采用肯定性修辞,而且以对德国法的借鉴为主,但强调其普适性的并不多见,更多的比较法成果看重的还是外国法能否为我所用。因此,实际上比较的对象并不限于德国法,同属于潘德克吞体系的日本法、意大利法、奥地利法、瑞士法,甚至与我国法亲缘较远的法国法乃至英美法,有时也成为借鉴的对象。可以说功能比较模式是当下国内比较法研究中主流的方法。这与母法研究的冷清形成了鲜明的对照。
  稍感遗憾的是,国内的比较法研究大多还停留在规范比较的层次,少有高质量的功能比较成果。即便是规范比较,大多也还停留在法条比对的层面,没有深入挖掘学说和判例,使得其对外国法的理解缺乏可信度,从而降低了研究的价值。
  与肯定性修辞不同,否定性修辞通过比较法研究否定学界的一种观点。具体有两种。
  第一种是母法模式。它又存在两种类型。一种是对不正确之母法认知的纠正,另一种是前人的研究完全无视母法对于学术研究的拘束力,因而主张回到母法。否定性修辞的第二种具体方法是功能比较模式,即通过实质的分析,指出学界以往主张的某种观点所依据的外国法与本国法存在本质的差异,将该国的解释论搬到本国来并不恰当。这里,两国间的差异既可以是因为本国制度或者背景的特异性,也可以是因为对象国的制度或者背景存在特异性。
  由于德国法的优越性地位,在我国民法学研究中出现了一定程度的德国法一边倒现象。这恰好为采用否定性修辞的比较法研究提供了绝好的舞台。相信随着学界视野的拓宽,采用否定性修辞的比较法研究能够为民法学的发展提供强劲的推动力。
  不过,由于立法机制的原因,母法研究式的否定性修辞在当下难有施展的空间。此外,否定性修辞仅仅适合于推翻某种观点,如果在此基础上还作进一步的立论,则另外需要肯定性修辞的比较法研究提供正当化的依据。只不过,这时的肯定性修辞未必一定要采用比较法的方法,完全抛开外国法也是可能的。
  发展性修辞通过对外国法历史沿革的梳理、分析,就某一问题总结出一般的发展规律(法则),从而揭示本国法应有的解释方向或者立法方向。由于这种修辞既可以用来支持某种立论,也可以用来否定某种主张,因而被定位于肯定性修辞与否定性修辞之间。这种修辞以某种形态的社会进化史观为其前提。例如,从身份到契约的规律、从形式正义(契约自由)到实质正义(给付均衡)的发展规律、从重视静态安全到重视动态(交易)安全的发展规律、契约的拘束原理从要式到诺成的发展规律,等等。这种修辞方法作为正当化的依据,如果运用得当,往往会具有较强的说服力。不过,这种修辞也存在着隐患,即所依据的发展规律是否为学界的共识?如果所谓的发展规律只是一项规范性的主张,论证自然就坍塌了。特别是,对过去的总结是否就能得出对未来的正确认识?判断稍不谨慎就会陷入到历史主义的贫困中。此外,即使某种发展规律具有妥当性,但也未必契合具体的场景。例如,法律制度从重视静态(所有)安全到重视动态(交易)安全的发展规律,可能更适合于哈贝马斯所说的体系世界,而未必适合于生活世界。
  发展性修辞在我国法语境下有着特别的意蕴。我国社会没有经历过西方的近代化阶段,加之正处在市场经济的转型期,传统文化、保守思想反映在法律制度、法学理论上,势必保有大量“非近代”的成分。持积极立场的人会称其为中国特色,但持消极立场之人会将这些成分贴上“前近代”的标签,认为需要用近代乃至后现代的法来取代、修正。正因为有这样的特殊背景,发展性修辞的外国法研究在我国更容易引发学术共鸣或者批判。期待有更多的运用这种论证模式的研究成果来活跃民法学研究。
  上述诸种修辞模式之间固然存在着相克关系,但绝不意味着法学研究无法达成共识。对各种修辞模式之特性的揭示,恰恰是为了提高比较法研究的合理性。
  【本笔谈稿受森田修「私法学における歴史認識と規範認識⑴⑵」社会科学研究47巻4号(1995 年)171頁以下、6号(1996年)221頁以下的启发。】
  法学实证研究的价值与未来发展
  左卫民(四川大学法学院教授)
  (一)关系与价值:研究方法转型
  近年来,法学研究方法的转型越来越受到学界的关注。因应此景,以《法学研究》为代表的法学期刊连续刊文予以讨论。在既有的讨论中,部分学者主张法学研究方法需要转型,也应该转型。这可能是继若干年前学界关于法学研究应该转向社科法学范式的讨论之后,又一次关于法学研究方法的集中讨论。在这次讨论中,一个引人注目的现象是许多主张研究方法转型的学者青睐实证研究。其见解集中发表在《法学研究》2012年第1、4、5期以及2013年第1期刊登的笔谈文章中,也刊载在其他法学期刊,如《法学》2013年第4期的笔谈文章中。这表明当下法学界对研究方法应转向实证研究已有一定认识,同时也折射出近年来法学的一些学科(包括刑事诉讼法学)对实证研究方法的运用渐获认可。
  然而,必须承认,关于法学研究方法应否转型、如何转型,特别是实证研究方法是否就是转型的主要方向,尚存争议。正如本次研讨会上展现出来的那样,相当一部分同仁依然主张法解释学乃法学研究的主流方法,对实证研究持相对怀疑的态度,至少不把它当作一种重要的或者主要的研究方法。此外,主张社科法学的学者虽然没有明确反对实证研究(甚至在某种程度上肯定实证研究),但态度相对谨慎。比如有学者在2013年第4期《法学》的笔谈文章中认为,当前的实证研究在研究方法、研究对象和读者受众等方面都存在很大不足。甚至有学者对运用数据,尤其是统计方法,进行实证研究的重要性和有效性持怀疑态度。整体而言,实证研究似乎受到了两方面的质疑:一是作为传统派的法解释学的质疑,他们认为法学知识的生产,尤其是增量式的生产,还得依赖法解释学,实证研究难堪大任;二是受到改革派社科法学的怀疑,他们认为自己的研究在相当程度上就是一种实证研究(虽然其本质上是一种个案式的实证研究),但对运用数据进行大范围、大样本的实证研究持怀疑态度,也不看好这种方法在知识创新方面的前景。
  面对法学界在实证研究方法上的意见分歧,笔者认为当前的紧要任务是跳出争议本身,回到问题的原点,深入讨论一些更为本质的问题。在笔者看来,有两个问题需要辨析。首先,必须澄清“转型”意味着什么。转型并不意味着替代,各种研究方法之间不是非此即彼的关系,而是多元竞争的关系。因此,即便主张法学研究方法应该转型,也不应该认为某种方法是法学研究的主要乃至唯一方法,更不能直接否定或摒弃为自己所不容的方法。否则,就会在方法论上犯“独断论”的错误。从这个意义上讲,包括笔者在内的注重实证研究的学者,都不能断然否定法解释学和社科法学的研究方法,而认为实证研究是未来法学研究的唯一方法。基于此种判断,本文的基本观点是,在法学研究领域应该引入时代所需的新研究范式,推行多元化的研究方法,倡导多种研究范式并存甚至共用,以形成百花齐放、百家争鸣的局面。
  其次,必须明确实证研究方法的独特价值。面对日益精致的法律制度和纷繁复杂的法律现象,任何研究方法都存在理论和适用上的局限。法解释学和社科法学也是如此。就前者而言,法解释学很难充分解释或无法涵盖法律实践中大量存在的理论与实践、条文与现实背离的现象,很多时候它只能在静态的法律规则研究领域中奏效。社科法学虽然将研究的对象转向了实践中的法律现象,并借助社会科学的方法跳出“书本上的法”,而致力于发现并揭示“法律与社会”的一般关系,但由于其研究是个案式的,很难论证所发现的现象和所得出的见解在多大程度上具有普遍性,因而,在没有被大范围的同类研究充分证明之前,它至多是一种深刻的洞见。由此可见,法解释学和社科法学的局限在于难以充分、准确地描述、解释乃至发现普遍现象,无法在广度上充分把握、分析事物的普遍性。实证研究方法强调大范围搜集数据,主张运用数理方法分析数据,然后探析原因、得出结论,因此,它往往能够发现现实生活中具有普遍性的法律现象,能够揭示实践中普遍运行的法律规律,而且是用有说服力的数据对之加以证明。正是在这一点上,实证研究凸显了其不同于法解释学和社科法学的独特价值:它更有可能发现和解释法解释学和社科法学所不能发现和解释的问题与现象,提出二者不能有力证明的命题,提出能够证伪的结论,进而设计出更具操作意义的改革措施。
  客观而言,法解释学、社科法学、实证研究三种方法在学术旨趣、研究对象与具体路径等方面存在较为明显的差异,它们各有用武之地。法解释学是法学的传统研究方法,研究法律规范或是和法律规范相关的法律现象,其最大的贡献在于使法学区别于其他社会科学学科,从而拥有了独立的领域与话语权。社科法学将法律现象作为一种社会现象加以研究,主张运用包括社会学、政治学、人类学、历史学等在内的多种学科的方法与概念来解释与分析法律现象,趋向于扎根理论的定性研究,其贡献在于使法学开始累积流动的法律知识与经验,而不再生产和传播“纯粹的演绎知识”。实证研究则是在社科法学的基础上,强调基于实证数据来真实、准确、全面地把握某种法律现象,并在此基础上或进行深度阐释,或提出法律改革建议。这使实证研究不仅不同于更关注法律条文本身而忽视制度实践的法解释学,也把它与基本不运用实证数据而更多强调运用多学科方法深度解释个案的社科法学区别开来。因此,社科法学、法解释学不能否定实证研究,实证研究也不能将自己视为前两种研究范式的“终结者”。
  (二)反思与提升:法学实证研究的未来发展
  必须承认,与社科法学尤其是法解释学相比,实证研究只能算是异军突起的后起之秀,它不仅显得稚嫩,也确实存在诸多不足。在笔者看来,当前中国法学界所进行的实证研究,最大的问题在于方法本身的粗疏,还只是一种数据化的研究而非数理化的研究,离成熟、精致的实证研究还有很大的距离。这突出表现在实证数据的整理分析仍停留在简单的总量统计、平均值计算、比例核算等初级的数据计算与描述层面,而未运用回归分析、相关性分析、方差检验等精确的数理方法。对比法学、社会学和经济学这三个学科的实证研究,就可以知晓法学实证研究的稚嫩与不足。同样是实证研究,同样是搜集、分析数据,其他学科基本上都采用数理经济学与数理统计学的方法,但在法学实证研究中,这些方法除极个别同仁有较多运用外,其他人几乎未予运用。从这一角度而言,目前的法学实证研究还处于简单、初级、原始的阶段,笔者称之为“描述性统计”或“前统计”阶段。这不仅降低了方法本身以及研究结论的科学性与说服力,也使其面临来自法解释学、社科法学以及其他学科学者(如社会学家、经济学家、统计学家)的质疑。
  事实上,法学研究方法的转型,尤其是实证方法的运用,已成为世界性的学术趋势和热点。笔者最近赴美访问,通过与一些专门从事法学实证研究的学者交流发现,在美国一些重要的大学如哈佛大学、耶鲁大学、纽约大学、斯坦福大学、康奈尔大学的法学院中,实证研究是学者们关注的重心,甚至成为了一个共同努力的方向。这种研究取向甚至超越法学院、超越美国,成了一种全球性的趋势。目前,关注并运用实证研究方法,系统地使用统计学、经济学方法开展实证研究已经开始成为美国以及其他一些国家法律学者们重要的研究方法。实际上,在国外,只要进行法学实证研究,就要运用统计学、数理经济学与数理统计方法,其与其他社会科学领域(如社会学、经济学)中的实证研究在研究工具和方法上具有同质性。反观中国法学界的实证研究,正如前文已述,基本上仍停留在初级的数据统计与描述阶段,数理统计与分析的方法远未得到充分的运用。这表明,法学界的实证研究者可能并没有掌握好科学的实证研究工具与方法,具体的实证研究也未迈入科学实证研究的阶段。在此意义上,中国的法学实证研究在方法上需要提升,甚至是根本性的提升,即要从“前统计法学”提升到“计量法学”。
  那么,如何提升?在笔者看来,可从以下三个方面着力:第一,在主观意识上,必须明确实证研究并非简单的数据统计、现象描述与因果解析,而是一种对各种反映法律现象的数据进行精细数理分析的技术方法,是一种需要借助数理统计学、数理经济学的知识和方法作为研究工具的研究范式。第二,在具体行动层面,我们需要系统地学习现代科学实证研究方法所需的各种知识与技术,以便熟练地运用实证研究方法。这主要是学习统计学、数学、经济学、数理经济学的知识与分析技术。这个过程可能是痛苦的,却是必要的。在此过程中,我们也需要向社会学家、经济学家、统计学家学习并与之交流,甚至合作展开研究。第三,要像社会学家、经济学家那样科学地搜集、分析和运用数据。相应地我们需要建立和社会学、经济学一样的、大规模的基于统计的数据库,如建立基于高校的重点数据库,甚至是国家层面的大型数据库,而不能简单依靠现有的官方甚至网上公布、发现的数据。
  (三)简短的结论
  从某种意义上讲,实证研究是一种从量的层面研究社会现象的方法。作为社会现象的一种,法律现象也具有量的属性,可以从量的方面进行观察与研究。因此,在法学领域运用实证研究是可行的。就此而言,中国法学领域实证研究的问题不是是否需要运用,而是如何在提升实证研究方法与技术的基础上,科学有效地设计与运用。考虑到中国目前很多法学研究者并不具备科学实证研究方法所需的知识与技术,这一提升肯定是一个漫长的过程。目前关于法学研究方法转型的讨论是必要的,产生争议也是自然的。面对这些争议,从事实证研究的法律学者既不应沾沾自喜,也不应妄自菲薄,而是要谦虚低调,以方法论的真正革新为方向,以能够运用体现世界性法学研究方法发展趋势的实证方法为目标,勤奋进取。假以时日,定会有所成就。
  法学实证研究方法及其在中国的运用
  黄辉(香港中文大学法学院副教授)不能给市场做人工呼吸
  (一)实证研究的含义及类型
  法理学上的“实证主义法学”属于哲学上的本体论范畴,主要是针对法学研究的对象问题。在方法论上,实证主义法学主要有两个进路,即逻辑和经验。前者是以逻辑为基础的法学研究方法,即规范分析法学或法教义学,主要运用逻辑和语义的方法对于法律规范进行分析和注释,很少考虑法律以外的因素对于法律的影响,其核心问题是“书本上的法律是什么”。后者是以经验为基础的法学研究方法,即本文所称的实证研究。该方法运用社会学和经济学等社会科学的方法研究现实社会中的法律,关注法律与社会的互动关系,特别是揭示法律的实施情况,其核心问题是“现实中的法律是什么”。因此,规范分析法学和实证法学实际上有着共同的本体论哲学基础,都是研究“法律是什么”,而不是“法律应当是什么”,从而有别于价值分析法学或法政策学。
  实证研究方法可以大体分为两类,即定性研究和定量研究,这两类都包括很多具体的研究方法。定性的实证研究主要包括观察和访谈等。定量的实证研究主要是统计分析和回归分析等。另外,有些方法,比如问卷调查,可以既包括定性的成分,也包括定量的成分。
  定性实证研究通常是开放性的,强调研究者与研究对象之间的互动,故比较注重研究者的亲历性。观察应当是零距离的,即实地观察,而且有足够的观察时间,这样,观察者可以碰到各种不同的真实情境,观察的结果才能全面和深入。观察的重要性在于,那种亲身体验的感性认识是任何其他研究方式都难以替代的。但是,实地观察不方便,时间和金钱等成本比较高,有时还未必能观察到有价值的东西。
  相对而言,访谈的形式比较灵活,可以是面对面访谈,也可以通过电话、邮件等方式进行访谈。需要指出,访谈不是简单地按照既定程序机械地问问题,而通常是“半结构性的”(semi-structured),即研究者事先要准备一个问题清单,但这个清单只是一个参考,研究者在实际的访谈中需要根据具体情况对于问题的内容和次序进行调整,甚至经常会延伸到新的问题。如果访谈对象选择适当的话,就能够得到有价值的东西。这些东西通常是书本上没有的。访谈在目前的定性实证研究中经常采用。
  定量实证研究是指收集样本并通过数学的计量工具进行研究。早在1949年,学者就提出了计量法学的概念,对应于经济学中的计量经济学流派。与定性分析相比,定量研究的结果更加客观和具体,通常也更有说服力。近年来法学的实证研究有愈来愈倾向定量分析的趋势,以至于有些学者错误地将实证研究等同于定量研究。虽然定量研究有其优势,但对于研究对象和研究者能力都有较高的要求,运用范围有一定的限制。而且,定量研究的结果也有其局限性:一方面,样本有时难以获取;另一方面,不是所有的法律问题都可以定量化或者找到适当的测量方法。
  定量研究的具体方法很多,各种数学工具和模型都可以灵活运用,新的方法也在不断出现。如何设计问题、采用何种计量方法,是评价一个实证研究项目的重要标准。可以对定量研究进行一些分类。但需要注意,这种分类只是一个大概而已,并不能涵括全部。而且,根据不同的标准也有不同的分类。就法学研究中常用的定量方法而言,根据研究的不同目的,定量研究主要包括统计分析和回归分析等。根据使用数学工具的不同,定量研究又存在简易和复杂之分。
  简易的定量分析就是利用初等代数,即加减乘除等算法,对于样本进行描述性的百分比统计。目前我国为数不多的法学定量研究大多是这种简易的百分比统计。这个方法的优点是比较容易运用,结果也比较直接易懂,但缺点是有时可能过于粗疏,需要更精细的统计测算,以得出更加可靠的结论。比如,笔者在对公司法人格否认案例的实证研究中,对于不同情况下公司法人格否认成功的比率进行了百分比计算,然后进一步通过卡方检定等相对高级的统计学工具,测算在表面上似乎不同的百分比数值是否在统计学上也存在显著的差异性,从而更科学地评估公司法人格否认制度在实施中受到哪些因素的影响以及影响程度到底有多大(《中国公司法人格否认制度实证研究》,《法学研究》2012年第1期)。
  回归分析是比较复杂的定量研究,主要用于检测不同变量之间是否存在相关性,需要用到高等数学,建立数理模型。当然,这些数理模型本身也有简单和复杂之分,比如单变量和多变量回归模型、单方程和联立方程回归模型、线性回归模型和非线性回归模型等。比如,著名的LLSV组合(包括Rafael La Porta, Florencio Lopez-de-Silanes, Andrei Shleifer和Robert Vishny)设计了一系列复杂的量化指标,对于证券市场规模在全球排名前49位的国家(地区)的投资者保护法律和证券市场发展水平等问题分别进行了研究,然后检测各国的投资者保护法律制度与证券市场发展水平之间是否存在相关性,从而提出了“法起源说”(legal origins),认为法律制度,特别是投资者保护法律制度,是决定金融市场发展的主要因素。
  由于定性方法和定量方法各有优缺点,因此通常需要结合使用。这种结合使用的情况至少有以下两种。第一,是针对不同问题结合使用。比如,笔者在对股东派生诉讼案例的实证研究中,定量研究发现我国股东派生诉讼在上市公司中几乎没有出现,那么进一步的问题就是其原因何在。这个问题无法从法条本身找到答案,也很难用定量研究解决。笔者因此转而采用定性方法,通过访谈相关律师和法官,了解股东派生诉讼制度的现实运行环境,从而解释为什么股东派生诉讼很少发生于上市公司的场合(《中国股东派生诉讼制度实证研究》,21世纪国际商法论坛会议论文,清华大学法学院,2012年10月)。


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