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【期刊名称】 《科技与法律》
从生活视界到法律视界
【副标题】 “作品”解读
【英文标题】 Analysis of“Works”—From the Perspective of Life to the PerspectiVe of Law
【作者】 易健雄【作者单位】 西南政法大学
【分类】 著作权法
【中文关键词】 著作权 作品 独创性 不违法性 思想与表现二分法
【期刊年份】 2005年【期号】 3
【页码】 49
【摘要】

本文从事实与法律两个层面对作品进行了剖析,指出独创性与不违法性是事实上作品上升为法律上作品的充要条件。之后,本文在澄清因误解“思想与表现”二分法而产生的混乱的基础上,提出在保护作品的问题上,起决定作用的标准是“独创性与通用元素二分法”。

【全文】法宝引证码CLI.A.126962    
  
  著作权保护什么?当然是作品了——这似乎是一个无可争议的答案。不过,我们应该看到,作品首先是生活俗语,是指“文学、艺术方面的成品,如绘画作品、诗词作品等”。[1]引入著作权法后,作品才成为一个基本的法律术语。当人们在日常生活中高频率地使用“作品”一词时,并没有意识到明确作品具体含义的必要性,笼统地使用作品一词反而更为方便。事实上,人们对“作品”各取所需,按照各自的理解,在不同意义上使用“作品”一词,使得作品含义“丰富多彩”。这种丰富多彩经由生活的惯性带入法律界之后,却造成了理论界、实务界的概念混乱,并不断引发新的混乱与无谓的论争,从而背离了法律术语的基本要求——确定性。为真确地保护作品,必须先澄清这种混乱状态,明确作品的含义。由于法律上的作品源于事实上的作品,让我们先从事实上的作品谈起。
  一、事实上的作品及其本质
  当我们把视线投向现实生活时,会发现思想是作品的基点。根据马克思主义的基本观点,思想是“客观存在反映在人的意识中经过思维活动而产生的结果。”即是存在于人脑中的人的智力活动结果。如果一个人不给思想赋予任何外在形式,其他人就不可能感知。要想让自己的思想为他人所感知,就必须给这个思想赋予一个外在形式,这个外在形式就是“表现”。可以说,表现就是指人的智力活动结果的外在形式。有人基于“思想”和“表现”这两个基本逻辑概念提出了著作权抽象理论体系中的所谓基本原则:著作权只保护思想的表现而不保护思想本身。这一原则把没有外在形式的智力活动结果排除在著作权保护范围之外,同时又确立了这样一个标准:任何发展到具有外在形式的智力活动结果的外在形式都有可能成为著作权的保护对象。可以看出,表现是直接与思想相对应的概念,它应是“作品”的上位概念。换言之,表现是可以涵盖任何已存在和将来可能出现的作品类型的基本概念,即任何作品都必然是思想的表现,但是思想的表现未必一定是作品。事实上,任何一件纯实用品,如电视机、汽车等等,无论其具有何种用途,都是思想的表现。但即使在生活中,人们也不会把这些纯实用品说成是作品,一般称之为“工业品”。工业品主要用以满足人类的物质需要,作品则主要用以满足人类的精神需求。为了与工业品等实用性表现相区分,有人在著作权抽象理论体系中引入了第二个所谓基本原则:实用——非实用二分原则。这一原则确立了这样一个标准:它把具有功能性、实用性的表现划归专利保护,而把不具有功能性、实用性的表现划归著作权保护。[2]这一原则合乎人们在生活中对作品的一般理解。大多数国家的著作权法及《伯尔尼公约》、《世界版权公约》都把作品限定在文学、艺术和科学领域内,其理论依据正是该原则。[3]如果一个智力活动结果既符合“思想——表现二分原则”,又满足“实用——非实用二分原则”,那么,这个智力活动结果就被称为“作品”。至此,我们可以归纳出事实上作品的一般含义:就是指具有非实用性特征的表现。显然“事实上作品”不等价于任何一国著作权法上的作品,但它涵盖了所有能够获得著作权保护和不能获得著作权保护的作品,也涵盖了现有的和将来可能出现的所有作品。换言之,任何一国著作权法上作品必然是事实上作品,但事实上作品未必一定是一国著作权法上作品。可以说:“事实上作品”是一切“法律上作品”的上位概念。
  也许,我们可以援用海德格尔创造的术语“去蔽”。通过事实作品的阐述剥离作品的实质,“去蔽”后的作品即向我们敞开了它的本质:思想的外在形式及非实用性。可是,有些著作在论及作品的本质属性时,认为可复制性、商品性、智力劳动成果属性等也是作品的本质属性。对此,笔者认为这些观点值得商榷。
  首先,就可复制性而言,学者对可复制性作为作品的本质属性,陈述了如下两个理由,“首先,作品必须以一定的物质形态表现出来为人们感知。作品是作者思想感情的表现,没有一定物质表现形式,仅在于人脑中的思想观点、方法和感情因为不能为人们所感知,是不能称为作品的。其次,作品可以被复制利用,即能通过印刷、复印、拓印、翻拍、录制等手段被制做出一份或多份。世界知识产权组织编写的《著作权和邻接权法律术语词汇》认为,符合著作权法保护的作品,通常是可以复制形式表现的智力成果。如果不能被复制,即不需要著作权法这种特殊的法律来保护。”[4]其第一个理由讲的是作品是智力活动结果的外化,这命题本身是正确的,但与复制性无关,不能作为可复制性的论据。其第二个理由讲的是不能被复制的作品不需著作权法的保护。这是在讲作品是否需要著作权法保护的问题,与作品的本质问题无关。稍加分析不难发现,这是在法律层面讨论本质问题,且明显受到我国《著作权法实施条例》关于作品定义的影响。本质只能在事实层面上把握,在法律层面是得不出作品的本质的。因为法律是立法者意志的体现,具有强烈的主观色彩,若在这一层面讨论本质问题,难免会使作品的本质随立法者的主观意志改变而改变,如此一来,本质也就不成其为本质了。事实上,许多国家并未规定作品必须“能以某种有形形式复制”。难道作品在不同国家便有不同的本质?其实,稍加玩味,便会发现我国《著作权法实施条例》关于作品“必须能以有形形式复制”的要求完全是从管理和使用的角度出发的。[5]这种立场离著作权法的本旨相去甚远,也扭曲了作品本身。
  其次,在论及商品性是作品的本质属性时,有著作给出了如下论证:“作品还具有商品性。作品的商品性有两个方面的含义:首先,作品具有使用价值,它既能满足人的精神文化生活的需要,又能为人们实践活动提供理论指导,通过生产领域转化为有形的物质产品,产生一定经济效益;其次,作品具有交换价值,能通过在市场上的交换实现所有人的财产利益。”[6]其论述理由是以马克思的商品理论为基础的。作品具有使用价值应无疑义。但是否具有交换价值要视作品是否在市场上交换而定。如果一个人生产一个物品是为了满足自己的需要,是为了供自己消费,那他所创造的就是产品,而不是商品。[7]正如马克思曾举过的例子:农民生产的谷物若自己消费了则只是产品,若拿到市场上去交换了便成了商品。事实上,作品不拿去交换仍不失为作品。可见这一论述是不充分的。在其他著作中,存在类似的观点。如沈仁干先生在《有关中国著作权法制的回顾》一文中认为:“文学、艺术和科学作品是作者劳动的结晶,正是这种创造性劳动,决定了作品的价值;文学、艺术和科学作品能启迪人们的思想,使人们获得从事各种社会活动的知识与本领,或使人们获得艺术享受,丰富人们的精神生活,从而起到促进生产力的发展和推动社会前进的重大作用。正是这种有用性使作品具有使用价值。”[8]很明显,这种论述也是以马克思政治经济学中的商品理论为依据的。而沈仁干先生在这里用哲学上的价值概念偷换了政治经济学中的价值概念,对交换价值根本就没进行过论述。当然这种论述是推不出作品具有商品属性的结论的。不能否认,任何一项权利的产生都有来自于利益方面的动因,著作权同样是由于人们对作品的商业性利用而带来的。但这绝不意味着作品本身即是商品。事实上,在著作权产生之前,作品就不知存在多少个世纪了。单凭这一点,就可判定商品性不是作品的本质属性。
  最后,在论及智力劳动成果也是作品的本质属性时,有些学者认为:“作品是一种人类的智力劳动成果,创作是作品产生的前提条件。创作活动是一个极为复杂的心理和实践活动过程,是人类大脑通过思维进行知识变换的过程,是一种智力劳动。智力劳动的特点就是创造性,创作行为始终是依赖于人的创造性的思维来完成的。因此,创作活动的主体只能是具有思维能力的人类。非智力成果不能成为作品。”[9]这一论述其实是在价值层面探讨作品的本质,且也深受我国《著作权法实施条例》作品定义的影响。在这一层面是探讨不出作品的本质的。其在具体论述时提到“智力劳动的特点就是创造性”,对这一论断,笔者不敢苟同。刘春田教授在《著作权法实践中的独创性判断》一文中把智力劳动成果分为智力机械劳动、智力技艺劳动、智力创造劳动。[10]应该说,这种区分合乎智力劳动的实际状态。智力机械劳动、智力技艺劳动不属于智力创造劳动的范畴,无须有创造性。可见,上述观点将智力劳动等同于智力创造劳动,在逻辑上已属偷换概念。再者,“智力成果”概念要受两个条件的约束,其一是必须具有外在形式,能为人感知;其二是必须具有创造性。任何一个不具有创造性的表现都不构成一个成果,成果必须具有显著的进步性。这里其实已经引入了价值判断:“成果”意味着“有用”,即合目的性。而事物的本质并不具有合目的性,它只规定自身的存在。作为事实上的作品,只是一种智力活动结果——外化的智力活动结果,而并不要求一定是“成果”。可见,智力劳动成果并不是作品的本质属性。
  二、法律上的作品
  认识事实上的作品并探讨作品的本质,目的在于认识法律上的作品。各国著作权法上的作品概念无不限定事实上的作品后又派生于事实上的作品(以下为讨论方便,“法律上作品”简称为“作品”)。因为各国在著作权立法过程中,不仅需要考虑到本国政治、经济、文化和科学技术发展的需要,而且还需要考虑到宗教信仰、历史发展背景以及长期以来已经形成的道德准则等诸多因素,并根据预定的立法目标设立相应的界定作品概念的约束性条件,其结果使各国著作权法上的作品概念从具体内涵到外延都存在着程度不同的差异。如《美国版权法》第102条规定:“为作者所创作并固定于有形媒体……不论现有的或者今后发明的……从而可以直接或者借助机械或装置被感知、复制或者以其他方式传播的作品,依本法予以保护。”《意大利著作权法》第1条规定:“具有创作性并属于文学、音乐、平面艺术、建筑、戏剧和电影范畴的智慧作品,不问其表达方式及形式,受本法保护。”《日本著作权法》第2条规定:“著作物,系指创作性地表现思想或者情感,属于文学、艺术、学术、美术或者音乐领域的原作。”《英国版权法》第1条规定:“(1)版权是一种财产权利,该种财产权利依本编存在于下列各种作品——(a)具有原创性的文学、戏剧、音乐或艺术作品;(b)录音、影片、广播或电视节目;以及(c)版本之版面安排。(2)本编中的“版权作品”系指享有版权之上述各类作品中的一种。”《法国著作权法》第2.112—1条规定:“本法典的规定保护一切智力作品的著作权,而不问作品的体裁、表达形式、艺术价值或功能目的。”《德国著作权法》第2条规定:“本法所称著作只指个人的智力创作。”《伯尔尼公约(1971年)》第2条第l款规定:“文学和艺术作品一词,包括文学、科学和艺术领域内的一切成果,不论其表现形式或方式如何。”[11]我国《著作权法实施条例》第2条规定:“著作权法所称作品,是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”从各国立法来看,法律上的作品主要涉及以下问题: (一)独创性问题 经过比较分析,不难发现,各国著作权法对作品的约束性条件尽管各有不同,但有一点却是共同的:即都要求作品具有“独创性”。可以说,在探讨作品时,独创性是一个无法回避的问题。如前所述,法律层面上的“独创性”问题,不再是一个单纯的事实问题,而含有立法者的价值判断在里面,这使得各国虽一致要求作品具有“独创性”,但各国对独创性的认识存在极大的差别,很难笼统概述。所以笔者拟大致以两大法系为线索分别探讨独创性问题,再结合我国理论与实际状况予以简要分析。
  1.大陆法系对独创性概念的规定。自18世纪以来,由于法国大革命及德国哲学家康德和费希特的影响,天赋人权观念渗入著作权法领域,著作权称为作者权(Author’s Right),注重的是精神权利。作者的权利被视为自然的、绝对的和不应受限的人权,而作品是作者人格的表现,是作者人格的一部分,而且一生都和作者相关联。有人将这一理念归纳为:“作品是作者创作的,而创作是使思想或感情以独自性地表现具体的外在化的行为,是一个人人格的外化。这一过程不是人对外界对象机械地照搬,而是对之予以能动地处理。是既符合规律性又符合目的性的相关的东西在自由对象的物态上重现作者自己,是一个自我表现过程,作者把存在于内心世界里的东西,为自己也为旁人化成观照和认识的对象。作者在创作作品过程中,将自己的思想、感情融于作品之中,并以外部形式独创性地表现出来,这一过程也就是作者人格物化的过程。这样,智力作品也就相应具有人格性:作品的创作不可避免地要受作者气质、性格、知识结构、情绪、审美意识、习惯等人格因素的影响,作品不可避免地要反映作者的人格精神。正是在此意义上,马克思说,作品是人的实现,是一个人本质力量的对象化。因而可以说,作品是作者人格的自然延伸,作者与其创作的作品之间存在着任何人都不具备的特定人格关系,这也就使得不同作者创作的作品富于个性化。”[12]
  大陆法系在论述作品独创性时,涉及一个重要的概念——“创作”。创作有三个明显的特征:第一,它是人运用人脑的思维意识机制从事的活动,这区别于体力劳动以及其他生物的活动。第二,它旨在产生无形的知识而不是有形的物,这区别于以直接产生有形物为目的活动。第三,它必须是活动主体运用个人的创造力从事的活动,这区别于单纯的智力机械劳动与智力技艺活动。[13]由此可见,只有具有创造性的作品才是真正表现了作者人格的作品,才是作者“创作”的作品。就像黑格尔在论及文艺作品时指出的“只有通过心灵而且由心灵的创造活动产生出来,艺术作品才成其为作品。”[14]
  在论述作品的独创性概念时,通常要将其同专利中的“首创性”概念作一个对比,以辨明它们之间的区别。一般认为,二者区别在于:首创性要求智力创造结果和已经存在的知识相比有实质性进步,因此,在一个确定的时刻与已有知识相比它是惟一存在的。智力创造结果的这一特征由另一个概念“新颖性”来描述。独创性要求智力创造结果和已有知识相比在表现上存在着差异性,至于它是不是已有知识的再现则并不重要。智力创造结果的这一特征由另一个概念“个性”刻画出来。著作权法对智力创造结果的个性要求体现了人类对社会文化生活多样性的追求。通过比较,不难发现,首创性和独创性在质的规定性上其实是相同的,即都要求具有创造性。只是由于专利法著作权法在具体的立法宗旨上各有不同而对创造性的度有不同的要求。新颖性和个性只是表征了不同度的创造性,新颖性把这个度定在惟一性上,而个性把这个度定在多样性上。由于个性是能够在结果上反映出的智力创造活动的最基本的特征,因此,可以说个性是能够辨别智力创造结果的创造性的最低的度;从不严格的意义上说,个性与新颖性处于界定创造性的度的两个端口。
  可见,在大陆法系的著作权体系中,独创性是对一类智力创造结果的质和量的规定性,使作品既区别于没有创造性的事实作品,又区别于受专利保护的发明等各项专利。当然,在大陆法系内部各国之间,由于对个性的理解与规定各有不同,而使独创性的涵义也不完全相同。即使在同一国家,相应于不同种类的作品也会因对个性的不同要求而使独创性概念在内涵上不完全相同。所以,以上对独创性的探讨仅仅是从抽象理论层次上进行的,具体各种作品的独创性标准还有待于实践操作中的细化。
  2.英美法系对独创性概念的规定。与大陆法系有别,英美法系不使用作者权(Author’s Right)一词,而使用版权(Copyright)一词,用词不同的背后蕴含着两大法系不同的历史背景与发展轨迹。版权一词最初的含义是“禁止复制”。在以后几百年发展、演变中,虽然其内涵不断地丰富但始终遵循着这样一个原则,即无论是作品的创作者,或者是为生产和销售作品的投资者,或者为创作、生产、销售作品承担了经济风险者,都应该从这个作品的获利中得到应有的回报。显然,相比于大陆法系,英美法系更注重版权的财产权性质,《英国版权法》甚至明文规定版权是一种财产权利。英美法系版权体系不刻意追求维护作者的创作成果而是根据经济学原理通过刺激人们对作品创作的投资来促进新作品的产生和传播。由于这一历史渊源与文化背景的差异,英美法系对独创性的理解与规定明显不同于大陆法系。其版权保护的对象涵盖了通过智力创造劳动、智力技艺劳动、甚至智力机械劳动直接产生的能够被复制的结果。[15]考虑到采用版权体系的国家基本上是以判例法为主的国家,其独创性标准主要是在判例法的发展中建立起来的,因此下面以较有代表性的美国版权判例的发展为例,来讨论英美法系独创性标准的特点和规定性。
  在美国的版权判例中,第一个对独创性做出明确规定的是布雷斯汀案(Bleistein,1903年)。在该案中,联邦最高法院指出:版权保护不能仅限于优秀的艺术作品,试图评估原始创作的艺术价值不仅超出了版权的范围也超出了法官的能力。法院明确指出,只要作品符合法定的可版权作品的种类,并且由权利主张者创作完成,其可版权性(copy right ability)就不存在任何障碍。也就是说,如果一件作品是由作者独立完成的,它就具有独创性。从布雷斯汀案开始,“独立完成”就成为美国通过判例法确定的判断作品独创性的标准。联邦最高法院在布雷斯汀案中把“独立完成”解释为:“个性总之包含了某种独特的东西,即使在笔迹中它也能够表现出其独特之处,而一件极低水平的艺术品中也存在某些不可约减的东西,这就是独立完成。”[16]显然,由布雷斯汀案规定的独创性是一个非常低的标准,一个复制品与原作品相比只要具有比细微差别多一点的变化,就足以满足这个标准了。 顺便提及,因为美国采用了低独创性标准,这样便在扩大版权保护的范围同时,也降低了北京大学互联网法律中心

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