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【期刊名称】 《科技与法律》
人体器官的法律属性及其权利归属
【英文标题】 On the Legal Status of Human Organs and Its Ownership Right
【作者】 彭志刚许晓娟【作者单位】 中国社会科学院清华大学
【分类】 科技法学
【中文关键词】 人体器官和组织 财产权 法律属性 规制
【期刊年份】 2006年【期号】 3
【页码】 23
【摘要】

伴随生命科技和医药科技的发展,人体器官移植与利用被广泛采纳,我们应该解决的问题是,如何确定人体器官的法律属性和权利的归属以及如何确定脱离人体的器官的财产权,进一步地说,我们必须研究人体器官的权利主体以及任何脱离人体器官的权利主体的相关问题,同时必须建立规制器官移植活动的法律法规。

【全文】法宝引证码CLI.A.127058    
  自20世纪50年代第一例器官移植实施以来,器官移植在全世界范围内蓬勃兴起。我国也不例外,仅以肾脏移植为例,2001年全国共实施5 56l例肾脏移植。但是,我国尚未制定专门的《器官司移植法》以规范器官移植,[1]原因在于一些基本的理论问题没有解决,人体器官(包括组织)的法律性质及其权利归属无疑是其中最重要问题之一。明确人体器官的法律性质及其权利归属l有助于明确相关法律关系的主体问题,也有利于更好地规制相关各方的行为。
  一、人体器官的法律属性
  人体器官和人体组织是组成人体生理基础的基本元素,[2]不同的人体器官和人体组织在身体中发挥着不同的功能,来共同完成人体的新陈代谢,实现生命的维系和健康的维持。人体器官移植和人体组织的利用关系着无数人的生命及健康,涉及社会伦理及道德问题,周家立法尤其是民法必须进行立法规制。只有这样,人体器官移植和人体组织利用才能够有序进行,关于脱离人体的器官在法律上的性质,我国目前的民法并没有对之加以规定,仅是学术界普遍认为没有脱离人体的器官属于人身权保护的范畴。[3]但是,从民法的角度,我们确必须要解决对脱离人体的器官和组织的法律属性的认识,因为,只有在这个基础上,才能够进一步研究如何对其进行民法的规制,确立民法对人体器官移植和人体组织利用的基本规则,发生纠纷的调处规则。面对品种日益繁多的器官移植活动,基于维持法律的相对稳定性,我们都应该在现行的民法的框架内对之加以规制。那么,怎样确定人体器官的法律性质,笔者归纳出,从理论上应该有三种思路。
  第一种思路是创设新的权利。基于这样的思路,有人提出了所谓的器官权说,持此种主张的学者认为,脱离人体的器官和组织的性质不属于物的属性,该权利是一类特殊的权利,即器官权,为身体权的类权利,跨越人身权与物权两大领域,兼有完整的人格权与绝对的所有权双重属性。比如:未与躯体分离的器官权在活体是人身权,在尸体是物权;已与躯体分离的器官权在活体、尸体均为物权。[4]
  但是这种主张并没有实质性的进展,也没有脱离人权和物权的范围。而且这种热衷于创设新的权利的功利主义思路并不可取,只有在现行的法律确实无法将之纳入规制的轨道时才考虑创设新的权利。
  第二种思路是不创设新的权利,将其纳入人权的范畴。于是,就有了所谓的限定的人范畴之说。[5]持这种主张的学者认为,基于对人的身体的完整性加以保护的角度,在一定条件下,活体的脱落器官应仍视为人的身体,如果侵犯这些分离的部分,亦构成对人的身体完整性的侵犯,必须对受害人承担同侵犯他人手足四肢一样的过错侵权责任。理由在于:随着现代医学的发展和科学技术的进步,人的身体的许多部分在脱离人体以后,仍可通过医生的努力而使之与人的身体相结合。此种医学的进步表现在多个领域,诸如断指、断肢再造、肌肤移植、卵细胞的提取以及血液的提取等。如果这些身体的组成部分与人的身体相分离,其目的在于事后根据享有身体权人的意图再将它们与身体连为一体,以实现身体正常机能的保护目的,在他人实施过错侵权行为并导致这些脱离权利人身体的部分损坏时,权利人的此种目的即得不到实现,其人身的完整性也得不到保障。因此,应根据侵害他人身体完整性的权利责令侵害人承担损害赔偿责任。
  但是,这种主张只注意到了脱离人体的器官与人之间的联系,而没有注意到它们之间的区别。“整体包括部分,部分不同于整体”,因此,不能把脱离人体的器官等同于人体本身。显然,以限定的人的概念来调和人身权与物权之间的矛盾是不成功的。
  第三种思路是将其纳入物权的范畴。国内外大部分的学者认为脱离人体的器官在法律上属于物的范畴。例如:日本通说认为,与生存中的人身不同,已经分离出来的人身组成部分构成物权法上的“物”,其所有权归属于第一次分离前所属的人,故对该身体部分的让渡以及其他处分是可能的。[6]德国学者梅迪库斯也认为,随着输血和器官移植行为越来越重要,现在必须承认献出的血以及取出的、可用于移植的器官为物。这些东西可以成为所有权的客体,而且首先是提供这些东西的活人的所有物。对于这些东西的所有权移转,只能适用有关动产所有权移转的规则(《德国民法典》第929条及以下条款)。当然,一旦这些东西被移植到他人的身体中去,他们就重新丧失了物的性质。根据梅迪库斯的观点,可用于移植的人体器官是物,是其活人的所有物,同动产一样,具有物的可流通性,即器官可以进行买卖。
  我国台湾地区学者史尚宽认为,活人之身体,不得为法律之物,法律以人为权利主体,若以其构成部分即身体之全部或一部为权利之标的,有反于承认人格之根本观念。人身之一部分,自然地由身体分离之时,其部分已非人身,成为外界之物,当然为法律上之物,而得为权利的标的。然其部分最初所有权,属于分离以前所属之人,可依照权利人的意思进行处分。让与尚未分离之身体一部分之契约,如约于分离时交付之,则契约为有效。若约为得请求强制其部分之分离,则有违善良之风俗,应为无效。故为输血之血液买卖契约,以任意给付时始生效力。[7]
  我国大陆学者也有人认为:随着科学技术的发展,活人的身体不属于物的概念也受到挑战。王利明主持的中国民法典草案建议稿第128条第2款规定:自然人的器官、血液、骨髓、组织、精子、卵子等,以不违背公共秩序与善良风俗为限,可以作为物。梁慧星也认为,人的身体非物,不得为权利之客体。身体之一部,一旦与人身分离,应视为物。梁慧星在其主持的中国民法典草案建议稿第94条第三款规定:自然人的器官、血液、骨髓、组织、精子、卵子等,以不违背公共秩序与善良风俗为限,可以成为民事权利的客体。
  笔者认为,将脱离人体的器官和组织视为物的属性具有合理性,理由在于:第一,从哲学上来看,器官显然不是观念上的东西,它是客观的实在,而客观实在的东西,我们要么将之归结为人,要么将之归结为物。器官虽然与人联系紧密,但是,每一个器官能单独履行人的职能吗?显然不能。人是各器官的总和,具有各部分(即器官)不具有的功能,只有各器官的总和我们才称之为人,而各器官只能是物。虽然法律上的物和哲学上的物不是同一概念,但是也不应该相互抵触。否则会造成观念上的混乱。第二,不能因为法律禁止买卖器官而认为器官就不是民法上的物。一般来说,只要是物都可以用来买卖,抵押等。但是为什么器官不允许买卖呢?原因在于立法政策不允许器官买卖。换句话说,理论上,器官是可以买卖的,而实践中禁止器官的买卖。正如不能因为禁止走私汽车的买卖而认为走私的汽车不是物一样。所有关于器官在物权法上的与众不同都是政策使然,这也从另外一个侧面说明了对器官移植应该特别立法。
  二、人体器官的权利归属
  既然脱离人体的器官属于物的范畴,那么就会产生物的所有权的问题,因为即使是将脱离人体的器官作为自然存在的物,也有一个先占的问题。而所有权的又是所有民事法律关系发生的基础,对于民事权利义务关系的确定具有重要的意义。
  根据器官来源的不同,可以分为j种情况来讨论器官所有权的问题。
  (一)来自活体的器官之权利归属
  来自于活体的器官,根据对象的不同,可以分为来自于有民事权利能力和无民事权利能力的器官两种。根据器官用途不同又可以分为供捐献用和医疗废弃物两种。对于不同情况的所有权应分别加以研究。
  1.有完全民事权利能力者捐献的器官之权利归属。有人认为,能够行使决定权的必须是具有完全民事行为能力的人,对器官摘除或者组织捐献后的风险及后果应当具有认知能力,并且具有独立判断能力的人,才具有是否摘取其器官的决定权。[8]有完全民事权利能力的人捐献之器官的所有权应该追溯到取出器官之前,是身体权的延伸,身体权是一项最基本的民事权利,公民自出生时起就享有对自己器官进行有效处置的权利能力。人体器官及组织,在没有脱离人体之前,是身体的组成部分,关系着

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【注释】                                                                                                     
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