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【期刊名称】 《政法论坛》
对我国商个人立法的分析与反思
【作者】 李建伟【作者单位】 中国政法大学
【分类】 商法
【中文关键词】 商主体;商个人;商事登记;层次发展理论
【期刊年份】 2009年【期号】 5
【页码】 66
【摘要】

商个人体系内包含了多层次的商个人主体形态,彼此之间存在实质的共同特性与层级联系,也存在明显的制度区分。不同形式与层次的商个人制度设计不仅关涉商主体法的完善,更重要的是关系民生。受传统计划经济体制及其立法理念的负面影响,我国现行商个人单行立法还存在诸多不合理问题。在此背景下,需要在新的立法理念指导下整合、改革各单行立法,在统一的制度背景下统筹完善商个人立法体系。为此,制定《商法通则》规定商个人的基本共通规则是必要而且重要的。

【全文】法宝引证码CLI.A.1137681    
  
  大陆传统商法上的商主体最常见分类是商个人、商合伙和商法人,这一分类也适用于我国的情况。公司(商法人)与合伙企业(商合伙)是最重要的市场主体{1}。但就数量而言,在我国以个人独资企业、个体工商户、农村承包经营户、小商贩为代表的商个人才是第一位的。截止2008年底,我国实有企业971.46万户(含分支机构),个人独资企业达108.31万户,占企业总数的11.67%,个体工商户保有量2917.33万户,[1]粗略估算小商贩从业者超过3501万人,[2]农村承包经营户的户数则是一个更大的数目。我国关于商个人的立法都是单行法,制订的年代横跨近30年,立法理念与精神多有不合甚至龌龊之处,立法内容多有重叠或者矛盾之处,立法技术缺乏协调,亟需从有利于促进市场主体发育与经济秩序形成之目的出发,在新的立法理念与精神指导下进行整合,在统一的制度框架背景下统筹完善商个人的立法体系。这正是商个人立法研究的起点与背景。
  一、商个人的内涵与外延:一般原理与中国的现实
  (一)“商个人”的概念辨析
  传统商法上的商个人又称“商个体”、“商自然人”、“个体商人”、“个人商号”,是指独立从事商业经营、依法承担权利义务的个人,简单说就是经商的个人。在现代商法上,商个人的内涵更丰富,是一个富有传统特征之自然人状态同时又具有现代特征—单一出资组织体之法律人格状态的概念。一方面,现代商法语境中使用“商个人”更为严谨,避免与“商自然人”、“个体商人”混用而致偏颇。早期商人的法律人格由自然人派生,在表现形式、权利属性等方面都直接表现出自然人的特征,基本忽略了企业、其他组织形式的商人的存在。因此,把那些从事营业的自然人形象地称为“商自然人”是直观且不易引起歧义的。然而随着现代市场经济的发展,以自然人形态出现的商主体难以符合现代市场主体的形态要求。现代市场主体如公司、合伙企业等不再是一个个单个的自然人,而是多个自然人的集合体。即便个人独资企业,由于商法要求其在商号、财产、商业账簿等方面独立,且其经营借助于代理人,从而使其与自然人成员区别开来。所以,包括个人独资企业在内的这些组织体不是简单的自然人个体,而是一种享有法律人格的组织形式或机构体系。可以说,现代商法上的“商个人”一词,强调的不再是外观上的单一自然人形态,而是将投资主体的单一性与一般商法人、商合伙要求投资主体的复数性或团体组织性作为相互区别的另一基本属性。同时,该单一投资主体只限于自然人,不包括法人、其他组织。需要指出,“个体商人”的对应概念是“商组织”或称“组织商人”也即企业商人,后者以组织形态出现,主要是商法人,也包括企业型的商合伙和商个人,如合伙企业、个人独资企业也属该范畴;在此意义上,“个体商人”就是“非组织商人”,[3]是自然人个人充任并完全以全部财产承担无限责任的个体商人,如个体工商户、农村承包经营户、小商贩等个体经营者。所以说,“商个人”在内涵、外延上都与“个体商人”有些许差异。
  (二)商个人的外延
  现代主流商主体不再是传统观念上的商人,而是具有一定经济规模和组织形式的企业[2]。现代商法认识到,企业已取代近代商法的主要主体—商自然人而成为最主要的商主体。[4]有学者明确提出,商法是“企业法或围绕企业的法律”{3},法国学者Escarra则干脆建议将商法改称“企业法”{4}。在西方,商个人涵义与独资企业涵义也是一致的[[5]。由此有学者建议,我国商法也应以企业为出发点、归宿点,将商主体限定于企业,划分为法人型企业、合伙企业与个体企业{2}。这一观点不乏新意,但值得商榷之处有二。其一,在各国立法与法学理论上,企业从来不是一个法律概念,事实上立法也难以界定其内涵与外延。比如论者将个体企业当作我国的个人独资企业、个体工商户乃至农村承包经营户等主体的通称,这样的认识是否准确尚需探讨,但有一点很明确,在此背景下将商主体定义为企业并没有立法技术上的进步。其二,商法一方面具有国际性,但也深受地区、民族商事习惯的影响而具地域色彩,如我国的个体工商户、农村承包经营户等法定商主体就是国外商法没有的概念。在目前及今后一段时期内,我国的商主体并不只限于企业,相应语义下的“商个人”不仅包括个人独资企业,还包括我国独有的个体工商户、农村承包经营户等非企业主体形态。
  界定商个人的外延,不能不提到传统大陆商法的两个概念即小商人和自由登记商人。前者指那些虽然从事基本商营业,但有限适用商法典或商事法律规范,经营活动不需要一整套完整的商事机构,也不需要一整套对经营活动中的权利义务进行特定保护措施的商主体{6}。小商人的制度设计初衷是为保护小规模经营者,使其既能获得商主体的某些权利,又不必适用商法的某些严格义务如商号登记、设置商业账簿等,节省经营费用,适应经营灵活性与随意性的特点。小商人主要是从事农牧业、修理业、服务业、手工业及零售业的小商户、个体小商贩。对照之下,我国的个体工商户、个人合伙、小商贩就是实质意义上的小商人。[5]原规定小商人制度的《德国商法典》1998年修订时取消了该概念,将其事实上归人自由登记商人。自由登记商人,或称任意商人,是德国商法特有的分类,就是法律赋予某些商主体是否注册登记的选择权,即使不登记也视为商主体,即是说该商主体有登记注册的权利但无此义务,主要是适用于从事经营农业和林业的企业{7}。我国的农村承包经营户与自由登记商人相近。依现行法规定,与登记后获得营业权的个体工商户、个人独资企业不同,农村承包经营户不需登记既可开始营业。此外,小商贩也未经商事登记但实际上从事营业,但与农村承包经营户的命运不同,未经商事登记的小商贩称为“无证商贩”,处于事实上的违法状态。关于这一现象的成因,下文再行分析。
  还有,我国法无明文规定的职业个人投资者(如从事证券交易、房屋租赁的个人)、个人保险代理人、个人放贷人[6]以及其他以个人名义持续从事特定营业者,是否属于商个人,立法尚未明确,理论界也有争议。这些困惑都源于我国法律对“商个人”概念的定位不清。因此,如何使商个人的概念更趋协调统一,尚待于对“商个人”概念实质特征的发掘。
  二、商个人的实质特征及其层次发展理论
  (一)商事登记与营业资格
  作为一种商主体,商个人首先具备商主体的本质特征,包括实质特征和形式特征。其中,实质特征可概括为三点:实施营业;以营业为职业;以自己名义为自己利益实施营业。此处的“营业”,意指特定主体以追求营利为目的,向社会提供商品或服务的营利性活动{8}。形式特征是指基于商主体法定原则,商主体须依法定形态设立并商事登记。需要讨论者,商事登记对不同商主体的意义并不一样;商事登记包括主体登记与营业登记,二者的性质与效力也各不相同。公司等商法人的法律资格的获得得益于法律的拟制,所以首先须在法律上确认成立,即在满足“民事主体法”要求的法人设立条件、登记程序后,始获得法人资格。这种确认法人资格的登记就是主体登记。但对于商个人而言,由于自然人的法律身份乃是“天赋”,无须登记,所以不存在主体登记程序。又由于自然人的营业权乃是宪法、法律赋予的基本民事(商事)权利,所以商事登记的意义在于确认商个人的营业资格,排除由于公务人员身份等原因不得从事营业的人,向公众公示其经营信息,为社会公众提供最低限度的保护{9}。申言之,商个人的商事登记不存在主体登记,仅指营业登记,性质上乃是对营业资格确认而不存在“赋权”效力。于此,登记机关就营业登记的申请人提交的相关信息形式审查合格后即确认其营业资格。相反,主体登记是赋权性质的,旨在赋予一个非自然人主体的团体以类似于自然人的法律资格,使其享有独立于成员的人格,为此登记机关实质审查申请人的条件,惟合格者被赋予法律人格。
  主体登记完成后,法人现时开展营业是否还需要独立的营业登记确认营业资格,各国立法有分离模式和统一模式之分。统一模式,就是立法为简化登记程序、提高办事效率,将两种登记行为合二为一由同一机构负责,登记事项记载于同一登记簿上或颁发同一执照。必须指出,此处的统一模式只适用于商法人,之外的商主体只须营业登记。但是,我国所采用的所谓统一模式也适用于非法人商主体,登记主管机关实质审查欲从事经营但不具备法人条件的申请者,合格者颁发《营业执照》确认其经营权。如此一来,任何人想从事营业都须选择法定的一种商主体形态如公司、合伙企业、个人独资企业、个体工商户等,并在满足相应的成立要件后向登记机关申办营业执照。对于商个人而言,这样的登记实质兼有主体登记与营业登记的性质,自然人的营业权由此受到实质性限制,加大了多数商个人的制度成本,而对于小商贩则构成了难以逾越的法律障碍(惟一例外是农村承包经营户,不须登记就可营业)。我国的商事登记制度亟需分类改革以适应不同层次商主体的发展需求。
  (二)商个人的特性
  商个人当然具备商主体的法律特征。此处重点讨论的是商个人区别于其他商主体的特性,这关涉到商个人的立法定位与统一立法体系的构建。商个人的特性为何,理论界有不同主张,我认为有四。
来自北大法宝

  其一,单一的自然人投资主体。依现代商法观念,商个人可以表现为一个自然人,或一个家庭户,或一个自然人投资的独资企业。其中,家庭户作为一个“主体”营业的物质基础在于家庭共有财产。有人将“家庭经营”一概视为个体工商户以区别于商合伙,这一认识有失偏颇。实际上,一个家庭户的成员除了以“户”的形式作为商个人营业,也可以商合伙甚至公司的形式营业,即一个家庭户以家庭共有财产对外作为一个投资人,或者家庭成员以各自财产互为合伙人、股东。各国商法将独资企业的投资人严格限于单一自然人,这就将独资企业与公司、合伙企业区别开来。[7]
  其二,非法人的法律人格。商个人与自然人的法律人格密切联系,表现在与自然人投资者的姓名、个人属性、财产归属与责任承担等各方面,自然人投资者发生变化如死亡,商个人相应发生变化。多数立法规定,商个人的财产属于投资者个人或家庭,投资者有义务以全部财产承担责任。有人由此认为商个人对自然人投资者有高度的人格依附性,因而将二者视为同一法律人格。其实,这种观点不够严谨。一方面,商个人具有以自己的名义—商号独立营业的商事权利能力与行为能力,具有相对独立之法律人格,不能将二者的人格简单划等号。当然,另一方面,商个人的商主体人格与投资者的人格确实高度重合,未显现出完全独立的法律人格,[8]区别于完全独立法律人格的法人人格。在此意义上,个人独资企业的非法人性使之根本区别于具有法人格的特殊公司形态—一人公司。
  其三,所有与经营一体。尽管商个人的财产与投资者的财产在帐目上可以分开,但法律仍视为一体,投资者对商个人的全部财产依法自行决定转让、转化、租赁或继承。同时,商个人的投资者又是经营者。商个人的所有与经营一体之特征,[9]与商法人的“两权分离”以及商合伙的所有与经营的相对分离均有不同。
  其四,投资者的无限责任。商个人本身无独立的责任能力,投资者对商个人的经营风险及债务承担无限责任。这一特征使商个人明显区别于商法人。不过,无限责任作为商个人的一种法定担保责任乃补充式的,由此也显现出商个人的主体性特征。尤其对于具有相对较强财产独立性的独资企业,投资者承担的更是一种补充责任。[10]
  (三)商个人形态的层次发展理论
  在商个人体系中,按照组织性、规范性程度不同,可以分为组织商个人与非组织商个人(或称个体商人)。与我国现存的商个人形态相对应,前者指个人独资企业,后者包括个体户、农村承包经营户、小商贩等。相对于以自然人、家庭户形式经营的个体商人,作为企业组织,个人独资企业在经营管理模式等方面表现出更强的主体独立性、规范性、组织性与规模性。从实证分析的角度论证之。其一,独资企业的设立被要求具有一定的资本、场所、从业人员、组织机构等物质设施,[11]这些物质设施保证这种企业组织与个体商人相比,在某些构成独立法律人格的要素方面其独立性高于后者。其二,就雇员规模而言,是否存在雇佣关系、雇佣人数多少是我国法律区分个体、私营经济的主要标志,独资企业纳人私营经济、个体户则纳入个体经济,原因在于后者的雇员规模受严格限制,前者则不然。[12]其三,被要求较高的资本金。[13]出资属于独资企业的财产,具有相对的独立性,不得随意挪用于和企业经营无关的投资者个人、家庭事务。其四,机构设置具有相当的组织性特征。独资企业投资人可以委托、聘用他人负责企业事务管理,这些受聘者即所谓的“商使用人”,管理独资企业时负有类似高管对公司一样的诚信义务。这表明独资企业享有商法上的经理聘任权,这是个体户等个体商人所不享有的权利,后者的投资者须亲自经营管理。基于以上分析,可以认为个人独资企业在商个人体系中居于高端地位,属于高层次的商个人形态。
  按照主体形态是否已为法律明文规定,商个人体系内又可以作有名商个人与无名商个人之划分。在我国,前者包括个人独资企业、个体户、农村承包经营户等,小商贩则属无名商个人。从实然法的视角分析,前者符合商主体法定的立法要求,在权力享有与保护上处于相对的优势地位,后者在我国处于事实上的违法状态,但一直顽强生存发展,在营业成本负担等方面上还有事实上的优势。但从应然法的视角分析,所有的商个人生存与发展都应该受到法律的保护与尊重,商法应该结束无名商个人的游离状态,将其纳入调整规范之列。
  另外,按照营业资格的取得是否以商事登记为要件,我国的商个人体系内又可以作登记商个人与非登记商个人之划分。前者包括个人独资企业与个体工商户,后者主要包括农村承包经营户与小商贩。相比之下,相关立法对登记商个人的管理更加严格、

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}邓荣霖:《论公司》,中国人民大学出版社2002年版。

{2}范健、王建文:《商法基础理论专题研究》,高等教育出版社2005年版。

{3}[葡] Paolo Mota Pinto:《民法总论》,澳门翻译公司译,法律翻译办公室、澳门大学法学院1999年出版。

{4}沈达明:《法国商法引论》,对外经济贸易大学出版社2001年版。

{5}于新循:《现代商人法纵论一基本理论体系的探寻与构建》,人民法院出版社2007年版。

{6}范健:《德国商法:传统框架与新规则》,法律出版社2003年版。北大法宝,版权所有

{7}王璟:《商法特性论》,知识产权出版社2007年版。

{8}肖海军:《营业权论》,法律出版社2007年版。

{9}张民安:《商法总则制度研究》,法律出版社2007年版。

{10}赵旭东:“独资企业立法研究”,载《政法论坛》1995年第1期。

{11}颜欢、刘古太:“个人独资企业,为什么火不起来”,载《社会观察》2000年第8期。

{12}郇丽:“个体工商户的徘徊”,载《中国新闻周刊》2007年第36期。

{13}苗延波:《商法总则立法研究》,知识产权出版社2008年版。

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