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【期刊名称】 《法律适用》
当然解释的依据与思维进路
【作者】 吕曰东【作者单位】 山东法官培训学院{教授}
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 当然解释;否定性评价;待决事实;基准事实
【期刊年份】 2015年【期号】 2
【页码】 111
【摘要】

当然解释的规则通常总结为举重以明轻或举轻以明重。轻重比较的依据和理由应是依据立法目的、法理和事理作出的能够为人们所接受的否定性评价。法律明文规定处罚一个被否定性评价的事实,另一个法律虽然没有明文规定但被更重地否定性评价的事实更应处罚;一个法律明文规定被否定性评价的事实可以减轻或免除处罚,另一个法律虽然没有明文规定但被更轻地否定性评价的事实更可以减轻或免除处罚。当然解释是对事实而非法律后果的解释。适用当然解释首先要准确界定待决事实与基准事实,其次对待决事实与基准事实作出否定性评价,最后进行比较,得出能否进行当然解释的结论。当然解释要借助于解释对象之外的大量信息,是立体的、三维的解释方法。

【全文】法宝引证码CLI.A.1207192    
  
  在法律解释的一系列方法中,当然解释是不可或缺的一种解释方法,它是指法律虽然没有明文规定,但根据法律规范的目的等因素,某种行为事实比该条法律所明确规定的更有适用的理由,而直接适用该法律规定的解释方法。如对《刑法》第50条死缓2年的解释:死缓期间如果故意犯罪,查证属实之后,适用死刑程序无需等到2年期满;而对于死缓中的重大立功或无故意犯罪需减少为有期徒刑或无期徒刑的,必须在2年期满后才可适用。在中国传统司法中,以唐律为例,属于当然解释及其规则概括为“诸断罪而无正条,其应出罪者,则举重以明轻,其应入罪者,则举轻以明重”。比照其精神,在以权利为中心的现代法治中,当然解释及其规则可作如下表述:裁判过程中针对一行为事实没有明确的但有相近的可比较的法律规定,如果该法律规定的后果是赋予权利或减免责任,则举重以明轻,如果法律规定的后果是课以义务或责任,则举轻以明重。
  当然解释的依据和思维进路,乍看简单明了,但不同观点在多个方面产生了分歧,如当然解释适用的理由和依据,或者说比较的标准是什么,当然解释与文义解释、类推适用的区别有哪些,当然解释在不同法律部门适用是否存在不同等。这些分歧造成了理论上的混乱和法律适用上的困惑。本文对此进行分析。
  一、当然解释的依据和理由之反思
  当然解释是通过比较成文法法条得出结论,成文法法条结构是“首先要描写特定的事实类型,即所谓的法定事实构成,然后才赋予该事实构成某个法律后果”。[1]就上述当然解释的含义来讲,法律后果即所谓赋予权利减免责任或课以义务(责任),重与轻是指对要解释的事实(不妨称之为待定事实)与法定事实构成、即通常所称构成要件或要件事实(不妨称之为基准事实)进行比较的结果。事实千差万别,本身大多无轻重大小之分,正如商品的使用价值不可比较一样。所以待定事实与基准事实之间需要有个共性的东西或者说有一个我们认可的共同属性才可进行比较,这个属性正如商品的价值属性。当然解释的所谓理由和依据应当是指这个共同属性。
  对这个共同属性,我国学者有不同的看法。杨仁寿先生认为:“苟法律仅就个别立法旨趣而为规定,某一事实虽乏规范明文,惟衡诸该条文立法旨趣,尤甚于法律已为规定事项,自更有适用余地,此时即应为当然解释。”[2]即其认为当然解释的依据是“个别立法旨趣”。梁慧星教授持同一观点。[3]张明楷教授认为:“根据事物的本质能够得出当然解释结论”,“当然解释的依据是事物的本质与法条的旨趣”。[4]陈兴良教授指出:“当然解释之当然,是事理上的当然与逻辑上的当然的统一,事理上的当然是基于合理性的推论,逻辑上的当然是指解释的概念与被解释的事项间存在种属关系或者递进关系。仅有事理上的当然,而无逻辑上的当然,在刑法中不得作当然解释”。[5]可见,其强调的是事实之间的逻辑关系。王利明教授指出当然解释:“……是通过比较性质相同的事物而进行的推论;要运用逻辑的推演;应考虑法律的规范目的;是在法律条文文义的可能范围之内进行的解释。”[6]综上,学者们提出了作为当然解释的三种理由和依据,一是形式逻辑,即基准事实与待决事实之间存在可比较轻重的逻辑关系;二是事物本质或性质,即从事物本身可以得出轻重结论;三是规范宗旨,即待决事实从规范宗旨上看,更有适用该法律规定后果的必要。
  反思上述理由和依据,首先看形式逻辑,有学者把它解释为种属关系或者递进关系。所谓种属关系依照生物学对生物物种的分类“界、门、纲、目、科、属、种”,应理解为基准事实为“属”,待决事实为“种”。在这种情况下,所用解释方法应属典型的文义解释。“文义解释可解决种属关系”,[7]且种属关系也必须由文义解释解决,“无论谁,无论解释什么法律,都必须先采用文义解释方法”。[8]所谓概念或事实之间的递进关系,在特殊情况下(行为事实是可计量的)确是典型的当然解释,但成文法中需要进一步解释的数词少之又少。一般来说概念间无所谓递进递减,如狗与狮不是递进,狗与蛇亦非递减。所以,所谓种属关系、递进关系不能成为当然解释一般性的理由和依据。
  其次看事物的本质或性质。任何事物、概念都有其特质。不同事物特质之间有的可以分出伯仲,有的无可比性。如有学者把“转让”和“抵押”比较,两者都是处分行为,“转让要转移所有权,而抵押只是设定担保,并不当然转移所有权,所以,从对处分人的权利限制来看,抵押的限制较少”,[9]但限制公益设施抵押的目的是预防挪作他用,保障社会公益事业的发展,保障民众能够享有到这些公益事业所带来的教育、卫生等基本利益;而转让可以在合同中约定这些目的,不需要此类预防性的强制性规范。所以,虽然“从对处分人的权利限制来看”转让的限制更多,但从继受的权利限制或规范目的来看,“转让”和“抵押”无可比性。再如,小轿车和货车同属交通工具,但用途不可比较轻重,甚至自身质量也不具有必然的轻重关系。多个学者举例“桥梁禁止计程车之属通行,则大卡车更不待言矣”。[10]这个命题正确的前提是桥梁的荷载有限,计程车通行有压垮桥梁的危险,如果前提不是这样呢?现在很多城市的一些道路禁止三轮车通行,那我们能得出禁止两轮车通行还是四轮车通行?显然都不能。所以,单从事物的本质难以得出正确的当然解释结论。“20世纪的德日刑法学学中,随着立法者在刑事立法中大量使用需要填充价值判断的规范的构成要件要素与概括性条款,单纯进行事实判断已不可能完成构成要件的符合性的判断。”[11]我国立法包括民法行政法何尝不是如此。
  再次看规范宗旨,杨仁寿称之为“旨趣”,认为“类推必须衡诸全体立法旨趣”,而当然解释的依据是“法条立法旨趣”。[12]此处让人产生的疑问是:单个法条的立法旨趣或曰规范宗旨能否成为当然解释的充分依据。如《民事诉讼法》第56会让它误以为那是爱情条第3款规定的“撤销之诉”,因为前3款规定的是“第三人”的概念,第3款明确规定的主体是“前两款规定的第三人”,单从第53条本身的规范宗旨来看,提起撤销之诉的主体只能是第三人。但从《民事诉讼法》2012修改的主旨之一“打击恶意诉讼、虚假诉讼,保障合法权益确实受到侵害的当事人能够有救济渠道”来看,“司法实践中还应当包括遗漏的必要共同诉讼人的情形”,[13]这是一个比较典型的当然解释。再如,公园管理者设立“禁止带狗人内”的标志,是否可以带狮或蛇人内,不能臆断进行当然解释。除考察公园完整的规定,还应借助规定之外的因素如常理进行解释。所以,不但“法条规范宗旨”难以成为当然解释的充分依据,“整部法律的规范宗旨”也难以胜任。
  “事物的本质与规范宗旨”相结合有两种方式,一是通过本质的得出初步结论,再以“宗旨”进行检验,其理由和依据从根本上讲依然是“事物的本质”;二是把两者糅合在一起,但“规范宗旨与事物属性作为当然解释的推理基础不能相提并论。”[14]
  二、当然解释的理由和依据探悉
  我们不妨通过大家比较认可的、或者说感性上认为是理所当然的案例来探讨和归纳当然解释的理由和依据。
  例1,《刑法》第201条偷税构成“因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的,处三年以下有期徒刑……”,对“三次行政处罚”进行当然解释、适用上述法律后果当然是成立的。之所以能够进行当然解释,是基于我们可以达成以下共识:这是一个课以义务或责任条款,目的是为了惩罚和预防习惯性偷税,且行为事实是可计量的,“三次行政处罚”较“二次”具有更重的社会危害性,依理应给予其更重的否定性评价。
  例2,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任。”本条后句是一个课以义务或责任条款,对于定作人“故意”可以得出当然解释的结论,即“定作人对定作、指示或者选任有故意的错误,应当承担相应的赔偿责任。”究其理由,“故意”相对于过失,无论从法理上理解还是从常理上判断,对他人造成或可能造成的危害更大,刑法上称之为主观恶性更大,民法上同样应给予其更重的否定性评价。举轻以明重,对比评价之轻重,就可轻易地得出相应的结论。
  例3,为保持公园的环境卫生,管理者规定“禁止带狗人内”,对于“带狮子”是否可以进行当然解释?可以。因为常识告诉我们,一般来说狮子比狗大,对环境卫生造成的危害也更大。从规定制定者的本意来讲,应给予其更重的否定性评价。对于“带蛇”是否可以进行当然解释?不能。因为在环境卫生问题上,无论是法理还是常理,我们难以得出“带狗”与“带蛇”哪个危害更重。但是,如果公园“禁止带狗人内”的目的是为了维护公园的和谐环境,防止游人受到惊吓,需另当别论:据常识,怕蛇的人比怕狗的人更多,蛇比狗对和谐环境的危害性更大。所以,这时可以进行当然解释。可见,当然解释离不开立法目的,也离不开常理,或曰人们的基本共识。
  例4,《

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【注释】                                                                                                     
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