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【期刊名称】 《河南省政法管理干部学院学报》
法律论证理论的兴起及其思想背景
【作者】 焦宝乾【作者单位】 山东大学
【分类】 法理学【期刊年份】 2004年
【期号】 4【页码】 42
【全文】法宝引证码CLI.A.1148037    
  一、法律论证理论的兴起
  在司法过程中,我们所要处理的其实不光是个法律问题,它还牵涉到方方面面纷繁复杂的社会问题。因此,法官所要做出的就不仅仅是一个法律判断,而且几乎往往涉及正义或者道德方面的所谓价值评断。在具体的裁判过程中,一个无法回避的问题便是:在法律判断与考量中,如何解决立场各异的意见冲突问题。于是,对案件的解决就不是一种依照逻辑的单线式的运行,而毋宁是一种对话式的论辩过程。法律论证是近三四十年来在欧美学界兴起并且获得重要发展、取得重要地位的研究领域。当然,法律论证理论并不仅仅涉及上述的司法裁判问题,而且也涉及其他方面的问题。一般认为,直到1970年,法律论证还主要是在法律理论(Rechts-theorie或“法理论”)和法哲学的语境下进行研究[1]。“法律论证被当作法律逻辑亦即法律方法论或法律判决制作理论的一部分,而非本来意义上的法律论证理论。”{1}随着律师和论证理论家们对法律论证的兴趣日趋高涨,法律论证不再仅仅被当做一种比较宽泛的研究领域,而是被作为一项本来意义上的研究课题。对法律判决进行理性证立的问题,已经成为处于不断演进中的法律论证理论的核心主题。
  自产生以后,法律论证理论获得很大发展。法律论证理论研究的盛况,明显能够从许多会议、纪要、杂志和围绕这一主题的专题刊号中看出。自20世纪70年代以来,国际法哲学和社会哲学协会(IVR)已经组织了多次以法律论证为中心议题的会议。荷兰在1993年和1996年组织了两次法律论证会议。国际论证协会(ISSA)和言语沟通学会(SCA)的各次会议上,法律论证一直位列演讲计划之列。法律论证方面的文章还频频出现在诸如法律理论、法哲学、言语沟通、论证理论和非形式逻辑领域的各类杂志上。在这些杂志中,有的还开辟了法律论证的专号。学者研究的具体领域涉及如立法过程、法官作出判决的过程等。
  荷兰法学家弗特瑞斯(Eveline T. Feteris)的《法律论证之基础—法律判决之证立理论概览》提供了一种对迄今法律论证方面重要研究成果的通览式介绍,主要涉及图尔敏(英国)的论证理论、佩雷尔曼(比利时)的新修辞学和哈贝马斯(德国)的交往理性论。他们从论证理论、逻辑学和哲学的角度发展了关于理性法律论证的观点。他们视法律论证为一般论证的特定形式。另外一些学者从法律理论的角度研究法律论证理论,即麦考密克(英国)的裁判确证论、阿列克西(德国)的法律论证理论、阿尔尼奥(芬兰)的法律解释确证论以及佩策尼克(瑞典)的法律转化理论(Theory of transforma-tion in the law)。可以说,法律论证理论之研究主要分布在欧洲国家。其中尤其是当今欧洲的分析法理学(analytical ju-risprudence)对法律论证理论的贡献甚巨{2}。这个学术群体包括了上述阿尔尼奥、阿列克西、佩策尼克、麦考密克,另外还有如芬兰哲学家冯.赖特和奥地利法学家魏因伯格等。这个群体承传了分析哲学(尤其是Wittgenstein)、分析诠释学、斯堪的那维亚唯实论、科学哲学等理论资源。另外,虽然弗特瑞斯的论著中提及的主要代表人物没有美国人,但是在美国,也有不少学者从修辞学的角度描述了法律论证。修辞方法的广泛运用能够在批判法学研究运动和法律与文学运动的代表人物(如波斯纳)中找到。这些学者将法律文本当做一种社会的、文化的和政治的现象去研究。需要注意的是,当今法律论证理论还不是统一的理论,还没有实现内部统合划一的整合性。但是上述各种学说还是具有某种共性。按照季卫东的归纳,这种共性主要表现在:“(1)法律可以左右司法判断但不能完全决定之(非决定论);(2)法律议论不仅仅是演绎性的推论还要根据命题进行合情合理的讨论(超三段论);(3)法律议论除了符合法律之外还要符合正义(非实证主义);(4)在法律议论中正当程序和理由论证具有重要的意义(过程指向);(5)承认制度与实践之间存在着互动关系(相互主观的思维模式),等等{3}。
  法律论证一词有不同说法,Neumann认为当今日本、德国法学界使用“法律论证”这个用语时,其含义尚不确定,但可以归为三大类:逻辑证明的理论、理性言说的理论和类观点-修辞学的构想{4}。另外,Neumann所指的德国“一般论证理论”一语相当于英国和美国的“非形式逻辑”(informallogic)或者“实践推理”(practical reasoning),以及法国和比利时的“新修辞学”(nouvelle rhetorique){5}。从这种名称上的差异可以看出法律论证理论乃至一般论证理论在各国学者的研究中所展现出的多样性。而这种多样性又是基于法律论证理论的复杂多元的思想背景。“法律论证理论无疑采取了道德哲学、社会哲学、语言学以及逻辑学,并使之用于法律方法论和法哲学上的老问题。”{6}另外,这也跟20世纪70年代以来西方法学界开始普遍关注法律推理问题的背景有关。在阿尔尼奥、阿列克西和佩策尼克那篇著名的《法律推理的基础》一文中,他们认为,法律推理问题成为近年来国际法理学和法哲学界探讨的中心课题的原因有三:第一个涉及当今法律理论的状况;第二个原因涉及一般的科学哲学、哲学和社会学的状况;第三个原因他们从理论和实践上做了具体分析。尤其是第二个原因具体表现在四个方面:即实践理性的复归;分析哲学和诠释学传统差异和对立的式微;科学哲学中社会和历史因素的纳入以及分析哲学和批判理论的接触。哲学思想的新发展使得法律理论易于独立地采取不同哲学背景的思想观点{7}。尤其是,佩雷尔曼的《新修辞学》(1958年)的发表,使得哲学中对论证理论的研究,在20世纪60、70年代引起了许多广泛的讨论和兴趣。在此背景下,各种新的研究理念得以确立,如Aarnio曾经谈到的把解释当做“语言游戏”的综合、强调语言与“生活形式”的关联、利用“生活形式”的概念来解释“听众”(audience)的概念等{8}。具体而言,在德国,当代法律论证理论可以理解为在法学研究领域吸纳了分析哲学和批判理论(主要指以哈贝马斯为主要代表的商谈理论)的结果。
  在西方法学的知识谱系中,法律论证理论一般是作为克服法哲学中自然法与法律实证主义之传统争议的第三条道路的一种{9}。在欧陆国家,法律论证之研究一般是在法律理论(Rechtstheorie)中完成的,在整个法学学科中占有十分重要的地位。阿列克西在《法律论证理论》一书的导论曾经专门论及“关于当代方法论讨论中是否需要理性法律论证理论的评估”,可见,法律论证理论是被作为方法论来讨论的。而大陆和台湾学者对法律论证之学科地位看法不尽一致。如季卫东在《法律解释的真谛》一文专门论及法律论证,并将其作为实用法学所展现出的新的发展方向之一{10}。陈金钊则强调新兴起的法律论证理论是建立在命题学基础上,“命题学强调任何命题都必须是证成的,必须经得起理性追问,因而证成某一命题必须经过全

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}Eveline T. Feteris, Fundamentals of legal argumentation[M],Kluwer academic publishers, 1999. 13.

{2}颜厥安,王照宇.由国际学术趋势探讨台湾法理学之研究发展[J],台大法学论丛第32卷(四).

{3}{20}季卫东.法治秩序的建构[M].北京:中国政法大学出版社.1998. 105,100.

{4}张钰光.“法律论证”构造与程序之研究[J].载于Http : //datas. ncl. edu. tw.

{5}{6}Eric Hilgendorf,On some problems of the theory oflegal argumentation, in Zenon Bankowski et al(eds),In-formatics and the foundations of legal reasoning[M],Kluwer academic publishers,1995.159,160.

{7}Aulis Aarnio,Robert Alexy and Aleksander Peczenik,The foundation of legal reasoning[J],该文发表于德国的《法律理论》(Rechtstheorie)12(1981).

{8}Aulis Aarnio,The rational as reasonable,a treatise onlegal justification[M],D. reidel publishing company,1987,Forward.

{9}[德]亚图·考夫曼.法律哲学[M].刘幸义等译,台北:五南图书出版公司.2000. 47页以下.

{10}季卫东.法律解释的真谛—探索实用法学的第三条道路[J].中外法学,1998,(6).

{11}陈金钊.法理学[M].北京:北京大学出版社.2002.445.

{12}郑永流.法学方法抑或法律方法?[J].载于“法律思想网”.

{13}颜厥安.法与实践理性[M].台北:允晨文化实业股份有限公司.1998. 97.

{14}[德]于尔根·哈贝马斯.后形而上学思想[M].曹卫东,付德根译,上海:译林出版社,2001. 6.

{15}谢晖.法律的意义追问—诠释学视野中的法哲学[M].北京:商务印书馆,2003. 11.

{16}严平.走向解释学的真理—加达默尔哲学述评[M].上海:东方出版社,第195页以下.

{17}Joseph Raz(ed),Practical reasoning[M], Oxford uni-versity press,1978.

{18}Ulfurid Neumann. 1945年以来德国法哲学的发展[J].郑永流译,中国社会科学(季刊),1995(秋季卷),143-144.

{19}季卫东.“应然”与“实然”的制度性结合[A].[英]麦考密克,[奥]魏因贝格尔.制度法论[C].周叶谦译,北京:中国政法大学出版社,1994.

{21}[德]考夫曼.后现代法哲学—告别演讲[M].米健译,北京:法律出版社,2000. 33.会让它误以为那是爱情

{22}[法]保罗·利科.哲学主要趋向[M].北京:商务印书馆,1988. 420-421.

{23}{25}颜厥安.法效力与法解释[J].台大法学论丛,1998,(1).

{24}[美]波斯纳.道德和法律理论的疑问[M].苏力译,北京:中国政法大学出版社,2002.116.

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