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【期刊名称】 《法学》
违法性意识:故意犯罪之要件
【英文标题】 Law—breaking awareness:a requisite for willful crimes
【作者】 周晶敏【作者单位】 上海大学
【分类】 刑法总则【中文关键词】 犯罪故意 违法性认识 法益
【期刊年份】 2003年【期号】 3
【页码】 75
【摘要】

在认定故意犯罪时,不仅应判断行为人是否对其行为事实有所认识,更应评判行为人是否具备违法性意识,否则行为人不应被认定为故意而构成故意犯罪。同时,违法性意识的内容应为对法意侵害的认识,而非仅停留在对形式违法性的认识。

【全文】法宝引证码CLI.A.1125573    
  一、违法性意识是犯罪故意应有之义
  我国刑法第14条第1款规定:“明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。”这一犯罪故意概念围绕认识和意志因素展开,属犯罪故意的心理构造。但作为责任形式的故意不仅是一种心理事实,而且还包含着规范评价(即违法性认识),由此形成统一的故意概念。[1]
  在刑法上,作为罪过形式的故意不是一种纯心理事实,它包含着规范评价因素,对认识因素的规范评价表现为违法性认识,亦称违法性意识,是指行为人的违法性判断属于对认识的规范评价因素。笔者认为违法性认识是犯罪故意应有之义,并试从四个方面探究其存在之必要性:
  1.主客观相统一的犯罪故意概念,应该是体现故意犯罪主观责任要求的犯罪构成要件。近代刑法理论认定犯罪时,更注重行为人的主观恶性,这种主观恶性确切地说是反刑事规范的主观恶性,即只有当行为人具备了刑事违法性认识,进而在该认识基础上实施犯罪,才能充分显示其刑法上的主观恶性,并结合客观表现施以刑法责难。反之,若否认违法性认识的必要性,只要求对行为或其社会危害性(常被等同于道德规范)有所认识,则只能反映行为人主观方面一般有害程度上的“恶性”,甚至是“无恶性”,加之社会危害性的标准本身尚不确定,这样的主观状态何以作为刑法责难的主观根据呢?而违法性认识评价的引入就将主观责难根据牢固地建立在刑法规范上。
  近代刑法理论中,不论是教育刑论者对罪犯人身危险性矫正的重视,还是我国“双重预防论”中将罪犯改造成新人的主张,都认为刑事责任的追究应服务于消除犯罪人的反社会性。当行为中体现不出行为人的反社会性时,刑罚的施加就是无根据的。[2]当然,笔者认为,这种反社会性应从其刑事规范意识中寻找认识内容,只要行为人认识到自己行为违反了人们普遍遵从的刑事规范而坚持实施,即使自视正当,仍可认定其具有蔑视刑法规范的主观恶性,从而建立起可受刑事处罚的主观基础。
  2.从刑法的机能看,现代刑法应具备保障人权和保护社会的双重机能,尤其在人权保障方面更为重视。因为在法律体系中,刑法的限制性和制裁性最为突出,涉及对公民的生杀予夺,如果不加限制地任其扩张,势必侵夺公民个人的自由权利。而否认违法性认识的必要性,仅要求对犯罪构成的事实有所认识,这无疑与刑法保障人权的机能背道而驰,因为要证明主观上对犯罪事实有认识显得那样轻而易举,这给刑罚权的滥用大开方便之门。相反,违法性认识的评价促使主观证明过程严谨且规范的多,避免主观上并不具有违反刑事法规的故意、并非真正具有反社会人格的行为人受刑法责难。
  但在强调引入违法性认识评价以实现刑法人权保障之机能时,不免产生是否会削弱刑法保护社会之机能的担忧,笔者认为,人权和社会不仅是刑法机能的保护内容,更是法的价值所在。但如果空泛地探讨此二者的轻重只能陷入困惑,故不妨通过研究社会生活中刑法价值的实现障碍,从反面认识刑法价值实现的途径与方式,为违法性认识必要说确立法理依据。
  法之所以需要强制实施,是因为存在阻碍法实现的因素,二者共生互动。但法的价值并不能轻易战胜之,法的价值愈能战胜其阻碍因素,其实现的程度就愈高[3],刑法亦是如此。综观我国刑事立法及司法的历史与现状,笔者认为存在刑事制度的缺陷、其他规范和世俗习惯对刑法规范侵犯、重刑主义等种种严重阻碍着刑法人权的价值实现的因素。相反,素以“严厉打击各种刑事犯罪”见长的我国刑事政策对社会的保护向来及时且从不手软。可见,阻碍我国刑法人权价值实现的因素较之阻碍社会保护价值实现的因素要广泛且顽固地多,我们完全有理由加大刑法对人权的保护,推动其人权价值的实现,避免刑法双重机能有所偏废,而违法性认识的评价正是有效手段。
打遮阳伞就显得很娘

  当然,坚持违法性认识必要性并非一味强调保障人权,更不等于放纵犯罪,对确知违法者仍应追究刑事责任,有罪必罚、罪罚相当。但如果以保护社会而扩大犯罪,不仅人权得不到充分保障,也无法有效保护社会。因为离开了每一个人具体的权利和利益,不可能存在“多数人”或“集体的”利益,也谈不上法秩序和社会的利益[4],法秩序目的本身就在于保护每个公民的合法权益。所以,进行违法性认识判断非但没有削弱保护社会,反而更好地保护社会。
  3.违法性认识符合刑法谦抑的价值取向。
  刑法的谦抑性是指立法者应力求以最小的支出少用甚至不用刑罚,获取最大的社会效益有效地预防和控制犯罪,具有限制机能,在现代法制社会,这是刑法应有的价值意蕴。[5]
  有学者认为,由于大量法定犯的规定,如果要求犯罪故意的成立必须有违法性意识,那么当行为人不知道或者忘记了规定法定犯的法规时,便不构成犯罪,行政法的目的就不能得以实现。[6]对此,陈兴良教授在其《刑法的价值构造》一书中对该问题作了明辨:刑事不法往往具有较为严重的社会危害性和伦理责难性,而行政不法其社会危害性的严重程度尚未达到犯罪程度,并具有较低或不具有伦理可责难性。立法者只能选择那些对社会具有较大社会危害性、危及社会根本生存条件的行为规定为犯罪,并予以刑罚处罚;对一般的行政不法行为,则予以行政处罚。为防止刑法的过分肥大,加强行政处罚是十分必要的,应当使行政处罚在更大程度上作为一种刑罚替代物来使用,从而实现刑法的补充性。[7]明确这一点,先前的担忧也就没有必要了。因为刑法谦抑理论明确说明应以行政处罚为主要保护手段,刑法只是最后救济途径,减少刑法对行政不法行为的处罚,尽量以行政处罚代替之才是行政法的真正目的和精神,也是刑法的价值追求,而违法性意识的判断正使得刑法对行政不法的处罚更为谨

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