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【期刊名称】 《法学》
公司治理:制度设计与国际经验
【副标题】 “亚洲企业法制论坛”综述
【英文标题】 Corporate governance:system institution and international experience
【英文副标题】 A survey of the Asian Enterprise Legality Forum
【作者】 寿新宝 蒋莹莹【作者单位】 华东政法学院
【分类】 公司法
【中文关键词】 公司治理 经营者责任 独立董事 监事会 外资并购
【期刊年份】 2003年【期号】 6
【页码】 113
【摘要】 2003年4月4日,亚洲企业法制论坛在华东政法学院举行,本次论坛主题是公司治理:制度设计与国际经验。围绕该主题,与会者就公司治理、经营者责任、监事会与独立董事制度并存、公司治理与外资并购等专题进行了深入探讨,文章对本次探讨的主要内容进行了综述。
【全文】法宝引证码CLI.A.1125654    
  2003年4月4日,由华东政法学院、日本名古屋大学共同主办的“公司治理:制度设计与国际经验——亚洲企业法制论坛”学术研讨会在华东政法学院举行。我国的吴志攀、何勤华、顾功耘、刘瑞复、何美欢等,日本的滨田道代、山田泰弘等共100余位著名法学专家、教授和实业界人士出席本次论坛。与会学者紧紧围绕“公司治理:制度设计与国际经验”这一中心论题,就经营者责任制度、监事会与独立董事并存的制度思考、公司治理与外资并购等专题展开研讨。现将研讨观点综述如下:
  一、经营者责任制度的国际比较
  回顾历史,公司治理走过了由管理层中心主义到股东中心主义再到董事会中心主义的演变轨迹。到今天,以董事会为代表的经营者已经成为现代的“帝王将相”,而公司的所有权与经营权的分离使这些“帝王将相”的目的与利益与所有者不尽相同。为保护公司所有者等其它不同主体的利益,确保减少公司经营风险和促进公司的高效运作,就必须对经营者实施有效的监督与规制。但如何规制经营者行为,如何建立经营者责任制度,形成对经营者的科学制衡机制,以保证经营者有充分而恰当的自主权,就成为公司治理的关键。
  日本立命馆大学法学部山山田泰弘教授在《追究经营者责任制度的国际比较——日本法的现状和课题》的主题发言上指出,日本商法认定,每个股东为了公司有向损害公司利益的董事进行索赔的权利;股东向董事提起的追究责任的诉讼被称为“股东代表诉讼”;日本股东代表诉讼制度利用的现状是长期以来处于既不被滥用也不被积极利用的状态。
  我国台湾政治大学林国全教授就我国台湾对于追究董事责任之法制规范进行了介绍。他认为,台湾地区近年来在追究董事责任之规制上虽然有所改进,但因现行规范仍有未尽周详之处,以致在实务运作上,并未切实发挥其应有之功能。同时,林国全教授还指出,为落实对董事责任的追究,台湾现行法制仍有两个问题亟待解决:一是“提升股东代表诉讼制度之实效性”;二是“法人董事之问题”。
  对于“股东代表诉讼”这一问题,上海锦天城律师事务所合伙人严义明律师以案为例指出,公司高级管理人员或控股股东的不当行为所侵害的直接对象是公司,但公司在不当行为人的控制之下很难以自己的名义主张权利,故而公司股东代表公司利益就此提起诉讼的,人民法院应予受理,而不应以其为非本案直接利害关系人而认定其不具备原告资格。
  对以上各位的发言,日本名古屋大学大学院法学研究科虞建新特别研究员、清华大学法学院何美欢教授分别作了相应的评议。
  评议人虞建新研究员认为山田先生详细介绍了日本最新动态,在公司治理结构方面谈了三个问题;而对严义明律师结合司法实践作的发言他认为,股东代表诉讼的制度涉及到公司治理结构的制度设计问题,根据公司内外关系来考虑股东代表诉讼是个好思路;中国股东代表诉讼制度的建设应从最基本的法律关系入手,着眼于股东与公司、董事与公司的最基本的法律关系来考虑。
  何美欢教授评议说,山田先生指出1993年日本商法修改后,股东代表诉讼案件增加,改变了以前诉讼不多的局面的事实。她顺此提出三个问题:1、股东诉讼费用问题。台湾地区的有关规定与英美国家有很大差别,根据台湾地区的有关规定,小股东可能由于诉讼成本较高而退出诉讼,而英国法律规定,应由公司预先支付诉讼费用。这也是与日本要求诉前提供担保的价值取向不同的。2、关于诉讼的合理性问题。由于信息不对称,原告股东虽然败诉,但败诉方提出的诉讼请求可能是合理的。英国法院对诉讼费用有很大的裁量权,可以免除败诉方支付全部或部分诉讼费用,这是英国支付诉讼的体现。3、关于公司集团的问题。在英美国家中,只有美国部分解决了这个问题,即多重或双重诉讼问题,规定小股东可以直接起诉控股股东。最后,何美欢教授还认为中国不公布被告的姓名或名称是有悖于信息披露原则的。
  二、监事会与独立董事并存的制度思考
  众所周知,我国公司治理现行制度安排是股东大会、董事会和经理层、监事会共同组成的治理结构,由于监事会监督不力和国内对盛行于英美法系国家的独立董事制度口碑不错,便将独立董事制度借鉴过来,并在我国公司治理中渐次推行开来,形成了独立董事制度和监事会并驾齐驱的“双轨制”局面。现在,虽然理论界对其虽聚讼纷争,莫衷一是,但已经不是停留在要不要该制度,而是进入到如何实行并发挥该制度的作用的阶段。毋容讳言,独立董事制度可以促进董事会内部制衡、弥补监事会监督不力等状况,但如何使独立董事保持独立性而不滥用、如何使独立董事制度与监事会和平相处,协同发挥作用仍有许多法律空白必须填补,这是人们不得不思考的问题。
  日本名古屋大学大学院法学研究科滨田道代教授首先从日本股份有限公司监事制度的话题展开,对监事会的构成、监事的职权、监事的义务以及监事会的独立性等问题进行了具体的阐述;接着对美国公司治理结构改革的开端、过程及其新的动向作了介绍;对日本采用设置委员会制度的起步、概要、目的、方式等内容加以了详细的说明;最后,对监事会制度和外部董事制度的意义她谈了自己的看法。
  韩国庆星大学法学科王舜模副教授在接下来的发言中说,1997年后韩国遭遇了建国后的首次经济危机,同年12月3日开始接受国际货币基金组织(IMF)的金融救济,以此为契机,韩国商法也产生了巨大的变化。紧随而来的是在IMF的管理体制下社会各个层面实施的作为紧急措施的构造改革,作为其中一环,引进独立董事制度的公司治理改革也随之展开。王教授接着对韩国引进独立董事制度的几点理由,对监事制度的几个问题以及对引进监事会的几个优点进行了说明。他重点对监事会的构成依据及其委员的资格、选任、免职、权限、义务运营及决议的效力等内容作了论述。同时,对与之相关的配套制度建设也进行了很好的探讨。
  接着,我国香港城市大学顾敏康教授对中国新近创立的独立董事制度作了评论,并提出了“独立董事是否优于监事”的问题。顾教授着重论述了独立董事与监事会的法律关系,他认为将独立董事这一制度移植到我国的目的在于改善对董事会的监控,防止公司内部人控制。独立董事职能主要是监控内部董事。然而,中国同时又采取了大陆法系国家的模式,即将董事会置于监事会的监控之下。在现有公司法框架下,我们应将重点放在如何加强监事会的监控职能上,而不是去引入独立董事制度并将全部希望置于其上。因为在我国,制度缺陷已经导致了监事会无法正常运作,如果不改变这一制度,独立董事制度也无法有效运作。监事会如何能改变目前“形同虚设”的现状,急待思考、解决。
  厦门大学法学院林秀芹教授以陆家豪案为例,提出了一系列亟待解决的法律问题:独立董事的地位和作用何在?独立董事与内部董事是否承担相同的法律责任?独立董事应对公司承担何种义务?承担法律责任的范围和依据何在?指出妥善解决这些问题具有重要的实际意义。林教授还运用公司法原理分析了独立董事法律责任的内容、特征、发展动态及若干难点。对以上各位的发言,日本名古屋大学大学院法学研究科小林量教授和南京大学法学院范健教授分别作了精彩评议。
  小林量教授总结认为这个部分的主题是对监察委员会与独立董事并存问题的考察。他说去年日本商法改革引进了监事制度,不过他认为可以在这两制度中间选择;滨田教授也提过二元制度的并存,王教授就韩国制度作了报告,顾教授提出中国可以在一定程度仿效德国,林教授对独立董事责任作了详细报告。总之,各国都认同要引进改革,只是改革的方式方法不同。日本引进美国的做法,韩国也有此倾向。中国是在保持监事制度的同时实行独立董事制度。不管是哪种制度,他们的共同理念是保护股东的利益。中国国有股的份额较大,对小股东的保护是个现实问题。各位老师提到要保证独立董事人才素质,使他们的专业性和独立性能够很好地结合,另外,如何来履行职责也很

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