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【期刊名称】 《中国法学》
论中国公民收养未成年人成立的形式要件
【英文标题】 On the Formal Conditions for a Chinese Citizen to Adopt a Minor
【作者】 张学军【作者单位】 山西大学法学院
【分类】 人身权【中文关键词】 收养 未成年人 形式要件
【期刊年份】 1998年【期号】 6
【页码】 65
【摘要】

就收养的形式要件,德、瑞、日、英、中国台湾地区立法均采国家公权力介入主义,即收养机关对收养人和被收养个人情况、家庭背景及其他情况有权进行实质性审查,只有在有利于子女利益的前提下才作出收养决定或者判决。我国修改前的收养法就形式要件采收养登记主义、书面协议主义、书面协议兼公证主义。收养登记主义并不能完全保障养子女的利益,书面协议主义不利于保护养子女利益、不利于维护第三人利益、利益衡量失衡,书面协议兼公证主义与公证机关地位不相容、又难以执行。九届全国人大常委会第五次会议通过《关于修改<中华人民共和国收养法>的决定》采一元监督主义完全正确。但它与现行登记程序的规定、现行收养公证的规定有冲突,应予以解释、补充,而且收养协议不应具备法律效力,收养登记机关人员应受过专门训练,并有权力也有义务进行实质性调查。

【全文】法宝引证码CLI.A.11673    

中国公民收养未成年人成立的形式要件(以下简称为形式要件)是指中国公民收养未成年人必须具备的程序及方式。我国收养法第15条对此设有明文规定。九届全国人大常委会第五次会议通过的《关于修改(中华人民共和国收养法)的决定>对该条作了较大修改。

一、外国收养法基本立法状况分析及特征

(一)基本立法状况分析

1.德国法,德国1977年收养法采法院裁定制。主要内容有三:(1)申请。收养人向监护法院提出收养申请。收养系由被收养人住所地或居所地法院管辖。收养申请不得附条件或期限。申请须作成公证书。(2)审查。监护法院有实质上的调查权,可审查收养申请是否具备所有的法定要件,尤其是该收养能否成立亲子关系以及能否增进子女利益。监护法院在决定收养是否符合子女利益时,应取得收养辅导处或少年局的鉴定意见。(3)裁定。收养成立的裁定不得撤销或变更。对收养不成立的裁定可以提起上诉。裁定自送达收养申请人起生效。[1]

2.瑞士法,瑞士收养采行政许可主义。主要内容有三:(1)申请。收养人应向收养人住所地州行政机关提出申请。(2)审理。行政主管机关收到收养申请后首先审查一般收养的法定要件,如年龄、必要的同意等。其次调查收养人与被收养人的重要情况,必要时还可请求专家协助。特别应澄清收养人与被收养人双方品行、健康、其相互关系、收养人的教育能力、经济状况、收养动机及家庭关系,以及收养关系的发展等情况。养父母已有直系卑血亲时,收养亦应尊重他们的意见。(3)宣告。收养具备各种法定要件,同时有利于被收养人教养的,应为收养宣告。[2]

3.日本,日本收养采行政申报主义。主要内容有二:(1)呈报。呈报的方式为口头或书面。在实际上的呈报的书面形式占压倒性多数。呈报书应记载收养的意旨,由当事人双方以及二人以上已成年证人共同署名。如配偶一方以双方名义提出收养,应记载此事由。呈报的提出可以利用使者,可以委托他人,也可以邮寄。(2)受理。收养之呈报,仅在认为不违反收养要件时,始可被受理。一旦受理,申报纵有一定瑕疵,收养关系仍为有效成立。[3]

4.英国,英国采法院判决制。主要内容有三:(1)申请。管辖法院是高等法院、郡县法院、治安法院。申请人是收养人。被申请人原则上是父母或监护人。(2)任命报告官(reporting officer)或诉讼监护人(guardian adlitem。)如果父母或监护人同意制定收养判决,须任命报告官。其义务是确保父母、监护人同意系自由地、无条件地作出,并能完全理解同意的性质及后果,见证父母或监护人在同意书上签字,调查与同意有关的全部情况,并注意自认为对法院判决将有帮助的任何情况,且一旦完成调查即向法院作出书面报告。如果父母或监护人不同意制定收养判决,须任命诉讼监护人。其义务是保护未成年人的利益。故须尽可能地调查收养申请书所宣称的任何情况,一旦完成调查即应向法院作出书面报告。报告的内容应当丰富,以确保法院能够查实收养是否有利于未成年养子女的利益。(3)判决。法院只有首先考虑收养是否能保护和增进儿童的利益,其次要查实儿童对判决的愿望和感觉,并在考虑其年龄和理解力的基础上予以适当斟酌。同时要根据案件的具体情况考虑其他因素。即使制定收养判决,法院在判决书中也可以强加给收养人以它认为适当的决定和条件。法院也可推迟收养申请的审理,仅制定一个将儿童交申请人以为期不超过二年的监护权的判决。收养判决不可撤销。[4]

5.中国台湾,修改后的中国台湾地区民法改采法院认可制。主要内容有二:(1)申请。管辖法院是收养人住所地法院。申请人原则上为收养人和被收养人,但被收养人未满7岁而无法定代理人的,仅以收养人为申请人。(2)认可。法院认可为收养的成立要件。收养有下列情形之一的不予认可:①收养有无效或可撤销原因者;②有事实足以证实收养于养子女不利者,法院须斟酌收养人的收养动机、目的、生父母与收养人之家庭、经济状况、收养人的年龄品德、健康、职业等一切情事,具体地认定。[5]

(二)特征

北大法宝

外国国家或地区的立法特征有:1.收养成立要件采国家公权力介入主义。收养与否不能任由当事人取舍,而必须由国家加以决定,以符合保护子女之立法政策。2.收养机关有审查权。收养机关对收养人与被收养人个人情况、家庭背景及其他情况有权进行实质审查,以决定收养是否能增进子女利益。

二、我国收养法修改前后规定的比较

(一)修改前规定的特征

我国以婚姻法第20条、修改前的收养法第15条为基础,以修正后的《中国公民办理收养登记的若干规定》(以下简称为《若干规定>)为补充,对形式要件作了较为明确的规定。主要特征如下:

1.形式要件采三元主义。修改前的收养法颁行前形式要件采一元主义。办理收养的机关是国家公证机关,没有公证处的地方,由基层户籍部门或乡、镇政权机关代办。[6]在公证机关办理的,应发给收养证明书,在基层政权机关办理的,应进行登记。至此,收养关系正式成立。[7]修改前的收养法采三元主义。(1)收养登记主义。收养查找不到生父母的弃婴和儿童以及社会福利机构抚养的孤儿的,应当向民政部门登记。收养关系自登记之日起成立。(2)书面协议主义。收养非由社会福利机构抚养的孤儿以及生父母有特殊困难无力抚养的子女,应由收养人、送养人订立书面协议。(3)书面协议兼公证主义。收养非由社会福利机构抚养的孤儿以及生父母有特殊困难无力抚养的子女,除收养人、送养人订立书面协议外,如收养人或者送养人要求办理收养公证的,应当办理收养公证。[8]

2.收养登记主义采国家公权力介入主义。收养登记是必经程序。办理收养登记的机关是县级以上的人民政府的民政部门。收养查找不到生父母的弃婴和儿童,在弃婴和儿童发现地收养登记机关办理收养登记。收养社会福利机构抚养的孤儿,在社会福利机构所在地收养登记机关办理收养登记(《若干规定》第3条)。收养人应当亲自到收养登记机关办理收养登记,被收养人年满十周岁以上的,也须亲自到场。收养登记程序有三:(1)申请。当事人应当到收养登记机关提出申请,填写收养登记申请书。内容包括收养目的、不虐待、不遗弃被收养人和抚育被收养人健康成长的保证,其他有关事项,并提供以下证明材料:居民身份证和户籍证明、申请人所在单位出具的,或村民委员会、居民委员会出具的并加盖乡(镇)人民政府或街道办事处公章的本人年龄、婚姻、有无子女、有无抚养教育收养人的能力等情况的证明(《若干规定》第7条)[9]。而且,被收养人如系社会福利机构抚养的孤儿,收养人还应提供孤儿的父母死亡或宣告死亡证明、社会福利机构和其业务主管机关出具的同意送养的证明、有抚养义务的其他人同意送养的书面意见。如系弃婴,收养人还应提供公安部门出具的查找不到弃婴生父母的证明,如不能提供前项证明,应通过公告的形式查找弃婴的生父母,公告期为60日,公告期满该弃婴的生父母或其他法定监护人未来认领的,视为查找不到生父母的弃婴,如弃婴为社会福利机构抚养,还应提供社会福利机构和其业务主管机关出具的同意送养的证明。如孤儿或婴弃为残疾儿童,应当提供县级人民医疗卫生部门出具的残疾状况证明。(2)审查。收养登记机关受理登记申请后,应当对当事人提交的证明材料是否齐全、有效,收养人、送养人、被收养人的条件是否符合我国法律的规定进行审查,并进行必要的询问和调查。(3)登记。凡符合修改前的收养法律规定的,收养登记机关应当在受理登记申请次日起30日内,向申请人办理收养登记,发给收养证,收养关系自登记之日起成立(《若干规定》第10条)。

3.书面协议主义采当事人放任主义。仅须收养人、送养人订立书面协议。当然,违反修改前的收养法规定的某些实质要件、违反民法通则第55条规定的收养行为无效


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