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【期刊名称】 《当代法学》
论保证合同的无效及其法律责任的承担
【作者】 刘文静【作者单位】 北京大学法学院
【分类】 合同法【期刊年份】 2000年
【期号】 2【页码】 22
【全文】法宝引证码CLI.A.176949    
  一、问題的提出
  保证制度的设立,根本目的在于更好地保护债权人的利益,保障交易安全。对于保证合同的生效要件,《担保法》、《民法通则》以及相关的司法解释都作了规定。然而现实中所出现的“保证”方式却五花八门。对保证合同性质和效力的认定,往往给司法人员带来困惑,特别是对无效保证合同所造成的后果,责任的承担。法律往往不能作出洋尽的规定,实践中相似案例的裁判可能有天壤之别。为此,我们必须搞清楚两个问题:一是对保证合同效力的认定,在法律具体规定之上,应有一个较为一贯的原则;二是对无效的保证合同所带来的民事责任的承担问题应当有一个较为合理的解释。第二个问题的解决,在很大程度上有赖于对第一个问题探讨的深入程度。
  二、“无效” 与民事责任:一般意义上的解释
  首先应当说明,目前中国大陆通行的民法教科书多以民事法律行为为“合法行为”,这种规定是不恰当的。法律行为,究其本意。应当是区别于事实行为的,即法律行为乃是具有法律意义之行为,是引起法律关系即权利义务关系的产生、变更或消灭的行为。[1]事实行为无所谓有效无效,而对于法律行为的效力,学者们作了详细的区分,目的当然是为了明确责任承担的方式。“无效的法律行为”绝对、当然、确定、自始无效,即自始不引起权利义务的产生、变更或消灭。据此,即属无效。此类行为则应不属于法律行为,或者充其量说只是“虚假的法律行为”,而实际情形并非如此。法律行为之无效,并不意味着行为人不承担任何法律责任,而是相对于某一具体法律规范而言,行为人的行为不产生合法的效力;而本着“有损害则有救济”的原则,行为人仍须承担因其行为而引起的民事法律责任。责任的内容和前提是义务,有义务才有责任;而有义务必定有与之相对的权利。也就是说,即便是无效的法律行为(当然是不合法的),也仍必然引起某种权利义务关系的发生、变更或消灭,必然引起责任的承担。所谓“无效”的法律行为,只能是相对于某一法律规范无效;而就法律规范作为一个整体而言,是无所谓“有效”、“无效”的,或者说都是“有效”的——“无效”是相对的,“有效”才是绝对的。
  史尚宽先生对民事法律行为的“无效”与“不成立”的区分,也为我们提供了一条较好的思路。按史说,“外观上具有足使成立法律行为之事实,而其事实因有某缺点而不发生效力”,谓之“无效”;而“组成法律行为的要件之事实,根本上有缺陷”。是“不成立”[2]。据此。一个法律行为就某一法律规范而言(例如保证合同)可能是无效的(例如主体不合格),但就其作为法律行为本身而言是成立的(有意思表示,以设立民事权利义务关系为目的)。结论是:无效的民事行为不发生某种特定的法律效力,但绝不是不发生任何法律效力,因此,无效的保证合同只是不发生保证合同的效力。由于“无效”不等于“不成立”,只要合同成立,行为人至少应当承担一般意义上的合同责任。这是无效的保证合同之所以会引起责任承担问题的理论基础。
  三、 保证合同无效的具体情形及其责任承担
  综上所述,保证合同被确认为无效后,责任人应承担缔约过失责任。而在确立责任分配时,适用过错责任原则,有过错则有责任,无过错则无责任。下面,依据《担保法》、《民法通则》等相关法律及其司法解释,试将无效保证合同的情形作一简单归类,并分别阐述其责任承担情况:
  (一)保证合同因主体不合格而无效爬数据可耻
  这里的“主体”主要指保证人。因保证人不具备保证主体资格而导致保证合同的无效。是实践中十分常见的情形。具体又可分为以下五种情形:
  1、企业法人的分支机构或职能部门未经企业法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立的保证合同或者保证合同中超出授权范围的部分(《担保法》第29条)。对企业法人分支机构作保证人的,保证合同并不当然无效。严格地讲,是处于效力未定的状态,应区别具体情况再作结论。企业法人分支机构经企业法人授权且在授权范围内签订的保证合同,或者虽未经企业法人授权或保证合同超出授权范围的,如果事后得到企业法人的追认,那么应当认定有效,只有在企业法人不加追认的情况下,方可认定保证合同无效。[3]在无效的情形下讨论责任承担问题,则必须区分债权人是否“明知”。债权人明知保证人不具备主体资格而与之签订保证合同,双方均有过错,应按照自己的过错承担相应的民事责任。在债权人不知企业法人分支机构或职能部门超越授权范围与之订立保证合同时,应当认定超出授权范围的部分无效,责任由保证人承担。如果企业法人的分支机构或职能部门不能承担责任,则应由企业法人承担之后再向直接责任人追偿。
  2、国家机关作为保证人与债权人订立的保证合同(但国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外)(《担保法》第8条)。
  3、不具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民与债权人订立的保证合同。《担保法》第7条规定:“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民,可以做保证

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