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【期刊名称】 《政治与法律》
法律不确定性之克服
【副标题】 论法官在法律制度中的作用
【英文标题】 The Overcoming of Uncertainty in the Laws
【作者】 沈敏荣【作者单位】 武汉大学法学院
【分类】 法理学【期刊年份】 1998年
【期号】 2【页码】 28
【摘要】

法律具有不确定性,决定了法官具有相应的自由裁量权,现代国家常以基本法形式对此予以确认。法官自由裁量权的行使有利于克服法律不确定性,实现法的社会控制的目的。要克服法官在自由裁量中的主观性,必须使法官在解释法律时受一定的解释方法和社会的基本价值制约和支配。按解释的对象区分,有狭义的解释、价值补充和漏洞补充。按解释的手段区分,有社会解释、历史解释、语义解释、经济学解释、政治解释等。

【全文】法宝引证码CLI.A.131462    
  一、法律不确定性之克服
  法律概念的不确定首先是由于社会生活关系过于复杂,法律概念无法覆盖现实生活中的各个方面。弗兰克认为法律永远是不确定的,原因在于法律所应付的是人类关系的最为复杂的方面,在法律面前的是混乱的、使人感到变化莫测的整个人生。即使是在一个比较静态的社会中,人们也不可能创造出能预料到一切可能的争议并预先加以解决的永恒不变的规则。在现代更谈不到这种固定的法律制度了:当人类关系每天都在改变时,也就决不可能有持久不变的法律关系,只有流动的、弹性的,或有限度确定性的法律制度,才能适应这种人类关系,否则社会就会受束缚。[1]柯宾也认为法律是不确定存在之现象,法律必须随当时的社会状况及需要而改变,法律不会确定不变。[2]
  其次的原因是法律条文中所使用的概念通常由内容不甚明确的日常用语构成。许多案件仅依法律条文的字句进行逻辑推论是无法解决的。法律概念大多存在引起争议的边际模糊的情况。[3]另外,法律概念中的不确定法律概念的内容需要由法官在个案中斟酌一切情事才能确定,也就是需要由法官进行价值判断才能具体化。法律中的大多数概念为不确定概念,这决定了法官在具体的案件中必须依据各种事实关系与法律规定的内容进行对照,自己去作出价值判断。[4]勒内·达维德也指出:“国家法规过份增多,以致运用起来极为困难,甚至无效,今天,超越这些法规,在很多领域,我们有恢复往日的明智,赞同‘人治’甚于法治的趋势,后者只能为我们的行为提供典范,无法在一切场合给予我们明确的解决办法,于是通过概括性词句的形式,公平再度行时,这些概括性词句告诫缔约人善意行为,告诫个人勿犯错误,要求政府部门不滥用权力,而经常授权法官对所受理的案件给予他认为最公平的处理。”[5]
  再次,由于法律具有滞后性。萨维尼指出:“法律自制定公布之时起,即逐渐与时代脱节。”[6]法律与现实的社会价值或多或少地发生矛盾。“以某一特定的社会关系为前提作出的法律规定,在多大程度上可适用于与其不同的社会关系也是个问题。”[7]
  第四,法律结构也要求法官有进行自由裁量的权力。在一个法律体系中,存在着各种不同的必须遵守的法律价值。这些法律价值之间常是互相矛盾,如契约自由与国家权力干预、过错责任与绝对责任等。法律价值的矛盾与现实世界的矛盾性相一致。在法律中,当遵从其中的一个法律价值时,往往会与其他法律价值发生冲突。不同法律价值之间的界线经常是不清晰的,某一法律价值判断将与其他什么样的法律价值发生冲突,事前并不清楚。法律价值判断的冲突需要法官从中协调。上述各个原因决定了法官在解释和适用法律时应具有相应的自由裁量权。现代国家常以基本法的形式对此予以确认。
  《法国民法典》第4条禁止法官以法无明文、含糊不清、不尽完善为借口拒绝受理案件。1804年民法典具有扩充法官作用的意念。起草人波塔利斯认为:就法律的一般性而言,它需要法官的合作从而弥补其欠缺并使之适应变化。他认为立法机构不能也不应该企望预见一切。鉴于大量的内容不得不由法官决定,他认为法官的学问在于使法的原则运作,发展它们,通过明智的和合理的适用,将它们扩展到私人的关系中;在无具体条文时要研究法的精神,而不应甘冒不是盲从就是背叛的风险。[8]
  1811年《奥地利民法典》规定法官应寻求“自然正义的原则”。1888年《西班牙民法典》规定:法律中的不足应参考有关“法的一般原则”补充,这些原则可以从实体法规则中获得。
  1900年《德国民法典》起草人认为法典潜在地含有自己的解释方法。如果法典结构与制度中固有的普遍解释方法不能解决问题,那么可以期望法官求助于一般原则,包括产生于法律秩序精神的那些原则,而不限于那些实体法中的可见原则。在德国,法官们在最初的一个注释时期之后,开始行使公开地采用和发展法律的权力。法院并没有认为自己要被严格限制在法定权力的范围之内。相反,他们认真地考虑到他们必须受法律秩序,即整个法律观念的约束。在实现可以称之为创造功能的时候,他们注重为法律程序整体结构增加新的机制并使之同法律秩序的基本原则相一致。这个思想后来被意大利民法所吸收,并作出明确的规定。[9]北大法宝,版权所有
  在所有关于解释权的规定中,最为著名的是《瑞典民法典》第1条,它规定如果法官于制定法中不能发现相应的规定,它必须根据习惯法作出判决,而在没有相应习惯时,“则根据如果他作为一个立法者应采取的规定”。这项规定给予法官前所未有的权力,被视为法律解释上的革命。[10]法官的自由裁量权有利于法官依据个案的具体情况适用抽象的法律条文,克服法律的不确定性,实现法的社会控制的目的。法官行使自由裁量所依据的法律有成文的原则,也有不成文的蕴含于法律制度中的基本原则(如正义的原则、法律的精神等)。但无论依据哪一种法律渊源,都需要法官对该法律渊源进行解释和价值判断。法官在解释和判断过程中,由于缺乏明确的法律含义,其解释和判断在很大程度上依靠法官的法律素养,因此,这种思维过程必然带有较强的主观性。法律从产生到成文化,以及到近代的法典化,它所反对的消极价值之一就是人的主观性。人的主观性走向极端就会导致司法独裁和个人专断,从而跟法律的正义观背道而驰。在克服法律的固有弱点时,应用法官的自由裁量而使法律夹杂有人的主观性,对此必须采取相应的补救措施予以克服。
  二、法律解释中的主观性之克服
  对于法律的不确定,需要加入法官的裁量和价值判断使之具体化、明确化。但是,如果不对法官的自由判断进行限制,就会导致司法独裁。因此,必须对法律解释中的主观性予以克服。在各个国家中,法官的这种自由裁量权都不是姿意妄为的主观行为,它是受一定的解释方法和社会的基本价值制约和支配。
  法律解释使法律具体化、明确化和体系化。它对不确定概念和不明确的规定予以具体化和明确化,以维护法律的安定。对法律之间有互相矛盾或抵触之处,更须通过解释的方法,阐述其正确的

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