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【期刊名称】 《政治与法律》
试论中外合作经营企业合同保底条款
【英文标题】 On Minimum-Guarantee Clause in Contracts of Chinese—Foreign Cooperative Joint Ventures
【作者】 王叔良【作者单位】 上海社会科学院法学研究所
【分类】 涉外经济法【期刊年份】 1999年
【期号】 1【页码】 28
【全文】法宝引证码CLI.A.131551    
  中外合作经营企业(以下简称“合作企业”)是我国吸收外资的一种重要组织形式。由于合作企业合同在组织结构、经营管理和收益分配等主要内容方面较之合资企业合同更为注重当事人之间的约定,因而合作企业形式受到了外商投资者的欢迎,在吸收外资中占有重要地位。然而,随着合作企业的兴起和发展,越来越多的法律问题也相应产生出来,其中因合作企业合同保底条款而引发的争议和冲突也日渐增多,成为目前较为突出的问题。
  所谓合作企业合同的“保底条款”,实践中形式不同,措词各异,但概括而言系指合作合同规定合作一方不论合作企业每年经营状况如何都可以享有固定收入,如果合作企业亏损,则由合作另一方保证予以补偿。
  对于合作企业合同“保底条款”的性质,不少主管部门,包括审批机关和登记机关甚至仲裁机构和法院的执法人员或工作人员都认为,中外合作企业属于契约式合作企业,侧重于当事人间的意思自治,“保底条款”不违反《中外合作企业法》等法律,因而是合法有效的。
  笔者认为,中外合作经营企业合同较之中外合资经营企业合同确实更加注重合作双方当事人的意思自治,表现在合作企业的组织形式、管理方式、利润分配、风险和亏损分担,以及合作企业终止时财产的归属等事项都可以在法律许可的范围内由当事人约定。但合作企业的这一法律特点不能推导出合作一方可以享有固定收益即合作合同“保底条款”合法有效的结论。其理由如下:
  一、“保底条款”违反了合作经营企业合作双方利益共享、风险共担原则
  《中外合作经营企业法》第22条规定,“中外合作者依照合作合同的约定,分配收益或者产品,承担风险和亏损”。《中外合作经营企业法实施细则》第43条则对收益分配细化为:“中外合作者可以采用分配利润、分配产品或者合作各方共同商定的方式分配收益”。
  如上所述,外商投资的中外合作经营企业确实比中外合资经营企业更趋灵活。特别是表现在收益分配和风险、亏损承担方面,更尊重当事人的约定而非按当事人的投资比例。但是,这里的前提条件是合作企业必须有“收益”,然后才能谈得上按约定如何分配收益。将中外合作企业合作方可按约定分配收益解释为合作一方不论在任何情况下都可以享有固定收益,这是对《中外合作经营企业法》的曲解。法律从来没有赋予合作企业一方当事人可以在企业亏损的情况下仍然可以获取收入的特权。即使对于依法可以在合作期限内先行收回投资的外方合作者,法律都要求其对合作企业的债务承担责任,并在企业的亏损未弥补前,不得先行收回投资。
  如果企业没有收益,合作一方也要“报酬”,那么其向合作企业提供的就不是作为投资性质的出资或合作条件,而是融资性质的贷款了,其收取的也不是投资收益,而是贷款利息了。
  对于外方合作者而言,由于我国是一个实行外汇管制的国家,国内企业对外举债都须经外汇管理部门批准。未经批准的涉外借贷合同是无效的,是不受法律保护的,因而外方向境内的贷款是无法得到合法途径汇出还款的,更谈不上贷款利息了。而通过中外合作经营企业合同的保底条款,保证了外方的固定收益,外方则可将本应通过批准的国内企业对外借款的还本付息转为外方合作者的利润合法地汇出境外,从而规避了法律规定。
  对于中方合作者而言,由于我国禁止国内企业间的资金拆借,更不允许境内企业非法向境外企业贷款,而通过合作企业合同保底条款的形式,中方对外方的贷款就以投资的形式投入到合作企业中去,又以固定收益的方式实现了还本付息。因此,中方也可以以合作合同保底条款的形式来规避法律达到非法向外方贷款的目的。
卡在了奇怪的地方

  事实上,有关部门已经对此问题予以充分的重视,国家工商行政管理局和对外贸易经济合作部早在1994年即已发文明确指出,“中外合资、合作企业的投资者提交的章程和合同,应严格遵守中外双方利益共享、风险共担原则,对有违反规定由中方为外方的出资提供担保,及中方比照贷款、债券的方式保证外方投资回报率等内容的,审批机关应要求合营各方按国家法律、法规的规定进行修改;不作修改的,审批机关不予批准,登记机关不予核准登记注册。”由此可见,合作企业尽管允许合作双方按照约定分配收益、承担风险,但仍然要遵守共同投资、共担风险的基本原则。应该指出的是,上述通知虽然规定禁止的是合作企业外方享有固定收益的“保底条款”,但也应适用于合作企业的中方享有固定收益的“保底条款”的情况,因为中外双方合作者在民事法律关系上的地位是平等的。
  二、“保底条款”违反了我国《公司法》的基本规定和精神
  合作经营企业如符合法人条件的,依法获得法人资格,其组织形式为有限责任公司。因此,法人式的合作经营企业合同不但要符合《中外合作经营企业法》,而且也要符合《公司法》。《公司法》第23条规定:“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东实缴的出资额”。该法第34条又规定:“股东在公司登记后,不得抽回出资”。根据“保底条款”的规定,如果合作企业发生亏损或者其利润小于合作一方收取的“固定收益”时,合作企业仍然必须向合作一方支付“固定收益”。很显然,当合作企业的净资产等于其注册资本时,实际上这时合作企业向其支付的已经不是“企业收益”,而是企业的注册资本了,合作一方收取的也是其向合作企业的出资了。这样,合作一方通过“保底条款”的形式,就能在合作企业发生亏损的情况下,顺利地实现抽逃出资的目的。
  另外,根据“保底条款”的规定,如果合作企业发生亏损而无力向合作一方支付“固定收益”时,由合作另一方负责向其支付。这一内容也完全是和《公司法》的精神背道而驰的。《公司法》第3条规定:“有限责任公司,股东以其出资额为限对公司承担责任,公司以其全部资产对公司的债务承担责任”。合作企业合同的“保底条款”从根本上违反了《

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