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【期刊名称】 《法学评论》
对西方竞争法的初步评述
【英文标题】 Preliminary Comments on Western Competition Law
【作者】 谢晓尧【作者单位】 中山大学
【分类】 反不正当竞争与反垄断法【中文关键词】 竞争 竞争法 西方竞争法
【期刊年份】 2001年【期号】 6
【页码】 148
【摘要】

本文对西方竞争法出现的时间起点、社会根源、内容与性质、法律实施等进行了探讨。笔者认为,西方竞争法并没有生成于自由竞争经济的历史起点,而是在各种反竞争的行为严重危害西方自由市场的基石、威胁民主政体的严重挑战时出现的。竞争立法对权利的维护是反向的、防御式的,是对市场力量的一种被动“限制”,其目的在于追求自由、公平的竞争。西方竞争法的完善离不开其价值观念、施行机制和学术理论。

【全文】法宝引证码CLI.A.124069    
  本文旨在将西方竞争法纳入其特定的语境,对其何时立法?何以立法?如何立法?立法何以运行?进行初步的梳理和评析。
  一、时间量度:一个观察的特殊记号竞争与市场同在。西方资本主义的萌芽、兴起和繁荣,历经近十个世纪,被中西方学者称之为“竞争法”的东西,却是十分晚近的事。1890年,美国国会通过《保护贸易与商业不受非法限制与垄断侵害法》(即《谢尔曼法》),被公认为开创了竞争法的先河,成为现代竞争法产生的标志。[1]然而,这种标志只是“文本”意义上的,该法通过以后的十余年间,并未广泛实施,以至联邦最高法院事后在评论糖业托拉斯一案(1895年)时,也承认该案使“这部法律成为一纸空文”。[2]1914年,美国颁布《联邦贸易委员会法》和《克莱顿法》,至此三部法律奠定了反垄断法的基石。然而,其实施却仍未尽人意,整个20世纪20年代,“反托拉斯法处于休眠状态”。[3]美国竞争法的真正成熟与发展是20世纪30年代以后,特别是70年代以后的事情。此间通过的多部法律对原有制度进行补充、修改、日臻完善。德国1909年颁布了《反对不正当竞争法》,这是世界上第一部反不正当竞争的专门立法,但其地位并不见高。真正划时代意义的竞争法是1957年的《反对限制竞争法》,该法颁布后历经6次修订,其中竞争法“基础支柱”的建立和完善则是20世纪60年代以后的事。[4]日本1947年制订《关于反私人垄断和维护公平交易的法律》,成为日本竞争政策的主体,该法于1953年、1974年、1991年进行过3次大修改,其中第一次修改趋向缓和,减少了适用范围,以至有学者称之为“变了质”。[5]第二次修改后趋于加强,至80年代,“才开始得到真正意义上的广泛执行”。[6]英国控制垄断与经济势力的法律可以追溯到几个世纪之前,但现代竞争立法只能追溯到1948年通过的《垄断与限制性行为(调查与控制)法》。[7]法国19世纪就已出现竞争法的雏形,但以“保持充分、有效竞争为目的的第一部法律文件”,[8]是1957年8月出台的《保持与重建工商业自由竞争法令》,新的法国竞争法是1996年11月颁布的《关于价格和竞争自由的法令》。
  时间是观察某个社会实在的特殊量度,它处在该实在的内部,又是该实在带有的许多记号之一和特性之一。[9]导入时间因次,循着历史的记号,回到西方竞争法的时间起点,无疑有利于我们深入制度的内核,了解西方已经发生的和正在进行的历史:竞争法制度从何处来,向何处去?
  西方学者称之为“竞争法”的现象,并不是西方市场经济和竞争问世时的一个胎记,它不是与生俱来的,并没有生成于西方市场经济发育的起点,而是市场运行中伴随着病理现象而留下的痕迹,作为竞争的后果出现于市场运行过程中的。这看上去是一件十分诡谲的事:标榜自由、信奉竞争,竞争法却并不是从起点上来鼓励和维护竞争。但仔细推敲,一切又顺理成章,尽在情理之中。
  其一,从制度的关联性看,西方竞争法建制于西方高度发育的市场和完善的民商法这一历史平台上。18世纪末到19世纪中后期,是自由放任的经济体制形成和发展的阶段。这一时期,在思想根源上,自然法思想、理性主义和人权哲学占据上风,人生而平等自由、意思自治、财产绝对被奉为神圣,人可依其自己的意愿去创设权利义务被视为铁的法则。具体到经济思潮,个人主义、利己心的本性得到张扬,经济自由主义的基本信条是,人们按照自己的意志自由追逐个人利益最大化的同时,会自然而然被一只无形之手引导去增进社会利益。在政治上,“管得少的政府是最好的政府”,是处理国家与社会个体关系的基本理念,政府成为游离于市场之外的“局外人”或“守夜人”。在法律上,法律的任务仅限于使市场不受束缚地发挥作用,使个人的自我主张得到最大限度的保障,保证人们有平等的机会发挥其才干,契约自由成了“法律的出发点和最后归宿”。[10]这一时期,维护私有产权、自由契约和自由竞争的民商法发展到了顶峰。在竞争法出现之前,民商法已承担和完成了培育和发展自由竞争的历史职责。竞争法以既已存在的自由竞争和民商法为前提条件,在一个竞争市场不发育,民商法不健全的社会,尚不足以产生西方意义上的“竞争法”。
  其二,从制度的生成看,制度是以往经验在现行生活中的延伸和扩张,这种为西方学者称之为“实践理性”的东西,是人类在特定时期应对特定情境的结果。没有人类实践中的利益冲突史,就无法形成博弈中的规则与规范,习惯和制度无从在人类行为的自然演进中产生。以此而言,制度是对历时的一种记述,是习得的经验和文化的累积,这种理性只能生成于特定的社会体验之后,是具有滞后性的。“制度形成的逻辑并不如同后来学者所构建的那样是共时性的,而更多是历时性的。制度的发生、形成和确定是在时间的流逝中完成的,是在无数人的历史活动中形成的”。[11]竞争法是在西方自由市场经济政策的不断试错过程中建立起来的,在这一过程中,不同的利益格局和要求得到充分展现,自由与放任、竞争与垄断的矛盾得到高度发展,竞争机制中的障碍和扫清障碍已成为市场繁荣中的主要矛盾。如果说是资本主义的兴起,引发法律的变革,造就了完备的民商法的话,那么,是自由市场的高度发展,引致了法律部门的突破,成就了竞争法。
  二、竞争法的缘起:挑战与回应
  竞争和垄断是市场的一币两面、孪生姊妹,只要资源是稀缺的和不均衡的分配,存在专业分工和资产专有化,竞争和垄断都必然同时存在。“竞争建立在利害关系上,而利害关系又引起垄断,简言之,即竞争转化为垄断。”[12]垄断作为市场机制的另一表现形式,将竞争推向更为激烈的境地。在法国经济史学家布罗代尔看来,竞争和垄断并不是势不两立的两种结构,而唯独垄断才称得上资本主义,资本主义历史体系的核心因素不是市场,而是垄断,尽管在垄断问题上受到狂暴的攻击,资本主义始终拼命依赖法律的或事实的垄断。[13]从资本主义的兴起到繁荣,竞争与垄断一路“相安无事”,西方立法能容忍和接纳垄断这一事实,甚至立法还曾鼓励和促进过。
  那么是什么因素决定着西方要突破传统的民商法框架,另起炉灶,专门制定竞争法,驱逐竞争中的异端?西方竞争法何以立法?历史学家汤因比“挑战和应战”的历史分析法是富有启发性和解释力的。在他看来,制度的创新是国家面临某种特殊困难的挑战而进行的回应,“足以发挥最大刺激能力的挑战是在中间的一个点上,这一点是在强度不足和强度过分之间的某一个地方”。[14]从制度变迁的角度看,制度是历史经验的总结,目的在于抗击不确定性和风险,制度一经形成即具有“路径依赖性”。制度变迁意味着不确定性和风险的产生,意味着成本和费用。因而,一项制度能否最终创新,关键取决于成本———效益的比较,“安排变迁的诱致性因素是期望获取最大的潜在利润”,“如果预期收益超过预期成本,一项制度就会被创新。”[15]法律作为国家提供给其成员的公共产品,这种利益的算计最终体现为不同利益诉求的力量对比,是社会力量博弈互动、公共选择的结果。正如经济史学家诺思指出的“除非创建新的制度安排所带来的私人利益可能超过成本,否则新的制度安排是不会提出的”。[16]法宝
  显然,在西方市场兴起和繁荣的初期,尽管也存在垄断及作为其消极后果的弊害,但这种弊害“强度不足”,尚不构成一个严重挑战。这一时期,资本在一定程度的集中具有相应的合理性,因为大规模的经济建设、技术开发和革新单凭分散的资金和小规模的企业组织是不足够的,社会面临的最大挑战是如何选择有效的组织形式去调度和聚合社会的资源要素,迎接那个时代经济迅猛发展的挑战。从制度经济学的利益算计看,大规模的生产、公司化、必要的垄断组织带来的技术革新、经济效益、公共福利和化解的风险,相比其导致的不利后果即成本,前者要大得多。这就决定了,社会尚不具备制度变迁的历史条件和经济动因。
  西方竞争法的出现,是各种反竞争行为的挑战强度不断加剧,这种不利后果导致的社会成本有可能超过其带来的利益时才出现的。主要表现为三个方面:第一,各种反竞争行为已构成自由竞争的严重威胁,动摇了西方自由市场存在的基础。“自由竞争是实现基本经济目标的最好手段,是社会市场经济制度的主要支柱……”。[17]一般认为,有效的竞争能促使交易双方注重成本,提高质量,进行技术革新和改善管理;竞争使人们花最低的成本获得同样质量的产品和服务,增进公众福利;竞争促使资源流向最为需要的人,实现资源从低价值向高价值的过渡。而市场中的独占、限制竞争行为,使市场经济中非人格化的价格竞争,蜕化成一个具有较强个人特征的单方行为,垄断者依靠其支配地位,凭其个人偏好操纵市场,使上述好处归于消失。社会广泛地出现这种限制性竞争行为时,“会毁灭一个自由社会”。[18]在20世纪初,美国人对放任主义经济政策的憎恨几乎达到了顶点。[19]为此,反垄断法承担着“防止资本主义经济腐朽和停滞化的历史性政策目的”。[20]
  第二,放任自流的反竞争行为已直接威胁到西方国家的民主政体。权力不能过分集中而应受到制约,是西方社会的一个基本理念,文化的多元化、政治上的三权分立、经济上的反垄断是权力的基本分解模式。制度之间具有依存性、关联性和互补性,在多种制度之间,一个制度的存在、运作会导致另一制度更加巩固,而该制度一旦削弱,其他制度也将随之瓦解。反垄断有着深刻的政治原因,它作为政治力量的牵制物和抗衡物,通过排除经济上的集权化、维持多元化的自由市场来防范政治上的集权和专制。德国、日本在第二次世界大战后制定竞争法的背景之一,在于吸取法西斯统治期间的反面教训,“如果政治自由和经济自由互为条件,如果它们是同一事物的两个方面,维护一个竞争性的经济秩序就能显著地影响政治领域的结构。”[21]在美国,有学者已认识到:“那种庞然大物有能力粉碎较小的工商业,也有能力颠覆民主政府,这些观念上的情感及政治上的力量,是不容低估的。”[22]
  第三,“市场失灵”的日渐严重。自由经济主义理论,将竞争视为运行于市场经济的“真空”之中,认为存在“完备的市场”和“完备的竞争”,因而对于市场竞争中的偏差和越轨,往往通过市场内部化手段来解决。在法律上,“采取的措施主要是传统债法的一些制度”。[23]事实上,经济人都是“有限理性”的自利者,是一定程度上的机会主义,市场是不完全的,存在众多的缺陷,竞争中产生的诸多问题,通过竞争的自发运作来调节或是没有可能,或是困难大、成本高、周期长,如:企业共谋、合并、掠夺性定价、商业诋毁引发的外部性,对他人知名识别性标示寄生使用而出现的“搭便车”行为,虚假宣传引发的信息不对称等等。当市场存在这些难以自身克服的内在缺陷,民商法由于其调节功能的局限不能较好解决时,有必要通过新的制度设计,来矫正和改善市场的运行机制。
  三、反向立法:一个西方的“悖论”竞争法在西方经济生活和法律体系中占据十分重要的地位。在美国,联邦最高法院将《谢尔曼法》视为“自由企业的大宪章”。[24]在德国,《反对限制竞争法》是“国家负责的最重要文件”,“经济根本法”,“经济宪法”。[25]在日本,反垄断法被视为日本经济法、国际经济法的“核心”,处于日本经济法制体系中的“基石”地位。[26]
  十分诡谲的是,西方自由市场和法律都是以自由主义为基础构建起来的,而为西方奉为至上的竞争法恰好是对自由的一种反叛和限制,是干预性的,体现了国家因素的渗透和介入。在划分公法与私法的国家,西方学者倾向于将之纳入公法或至少是不归属于私法的范畴,属于“经济法”领域,[27]即使是不区分公私法、不划分经济法部门的国家,仍有学者将竞争法视为“经济法中发展水平最高的一个分支”。[28]这种干预性立法,更多地体现了对竞争行为的限制,是消极性、防御式的,它通过划定竞争行为的合理边界或称之为底线,禁止他人突破,抵抗对他人权利有可能带来妨害和窒息的行为。竞争法对权利的维护是反向性、设防性的,它赋予当事人的反不正当竞争权、反垄断权属消极权,区别于传统民商法正面的设权,它并不通过积极权利的赋予与扩张,倡扬一种进取和首创精神。正如美国学者指出的,反托拉斯法对市场力量是一种“被动的限制”。[29]对市场自由的限制,却反而能真正维护竞争的自由;作为自由市场“宪章”的西方竞争法,其地位之

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