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【期刊名称】 《法学评论》
法律解释学的转向与实用法学的第三条道路(上)
【英文标题】 Transformation of Legal Hermeneutics and the Third Road of Applied Legal Science
【作者】 陈金钊【作者单位】 山东大学
【分类】 法律社会学
【中文关键词】 实用法学 法律解释学 法学方法 主观主义 客观主义
【期刊年份】 2002年【期号】 1
【页码】 12
【摘要】

法律解释学的转向是指法律解释学应改变那种以法律文本为对象、以注解为方法的研究,转向对文本与事实的互动关系的研究。而实用法学的第三条道路就是要消解主、客观主义之间对立的紧张关系,加强法律方法论的研究,尤其是对法律解释学的研究。我们应清楚法律并不仅仅是一般的行为规范,它最重要的任务在于解决纠纷。解决纠纷的手段多种多样,但法学家向社会贡献的主要是法学理论和法律方法,尽管这一理论和方法并非万能。

【全文】法宝引证码CLI.A.124117    
  
  法学都是以理论形式出现的,因而有人经常抱怨其与实践的脱节。其实,理论如果不高于实践(至少是和实践相脱离),那就不能称为理论。虽然法学理论均来自实践,但并不一定都面向实践,有些理论论证不一定都是为了应用,它可能是为理论体系自身的完善而存在的。[1]但这种理论常被指责为脱离实际,不具有实用价值(实际上多数理论哪怕是高度抽象的理论,也都有其所指称对应的事物)。所以,本文中所试图明晰的“实用法学”,似乎也不那么容易界定其范围。法学原本就属于实用性极强的学科(这一点是它与哲学、文学、历史学等比较而得出的结论),它不仅以认识法律为目的,而且其重要目的还在于把法律运用于实践。因此,在法学中区分理论法学与实用法学就显得更难。但是,由于我们过去的法理学太注重意识形态的影响,其内容过分依附于历史唯物主义,因而从其体系到具体内容,我们看到的多是对法律现象的认识论,而缺少对法律方法的研究。根据这一认识,我们认为,应加强对法律(主要是成文法)向判决转换过程中的法律方法的研究。当然这并不是说立法学不属于法律方法论,而只是说法治社会所需要的方法论,在大规模立法活动结束后主要应指法官等适用法律的方法论———即法律解释学。[2]日本法学家棚濑孝雄讲:“作为法学家主要研究对象之一的审判制度,其首要任务就是纠纷的解决。从社会学的角度看,所谓诉讼案件实际上就是纠纷本身。为了使法官能够作出正确的判断,以达到纠纷的妥善解决,法律学的任务在于对作为决定基准的法律规范和判例等进行解释、研究。也就是说,如何通过审判妥善解决纠纷是法律解释学的中心课题。”[3]
  一、实用法学的第三条道路
  第三条道路是近百年来政治学家常用的一个词汇,但其含义却各不相同。有时它被一些人用来指称社会主义与资本主义之间的第三条道路,有时指自由主义与国家主义之间的第三条道路,有时也指民主主义与民族主义之间的第三条道路。关于法学中的第三条道路,我是在季卫东教授所著的《法律解释的真谛———探索实用法学的第三条道路》中首次见到的。[4]季卫东教授认为,欧美日本各国,关于法律解释有两种立场,这就是客观主义和主观主义,或者说“严格解释”和“自由解释”。这两种观点不断争鸣,此消彼长,既维护着法治的推行,又克服着法治的僵化,从而也使法律解释学不断地发展。但在我国法律解释的发展过程中,由于受“天人合一”的整体性思维方式影响,长期以来没有形成在法律解释问题上的主观主义与客观主义的对峙。对这种局面,季卫东教授没有进行直接的评说,只是说要根据“这种法律上的‘天人合一’的思想状态作为讨论问题的出发点,并由此去探索解释学在主观主义和客观主义之间别开生面的第三条道路”。他接着说:“我为自己设定的课题只是如何在承认解释的主观性前提下排除适用法律、作出决定过程的恣意,怎样为客观的规范秩序提供制度化的条件,并且使它在实践中具有技术的可操作性。”[5]
  在法律解释问题上,法律决定论的思维模式在严格法时代占统治地位,因为无论那一种社会中,按照国家强化统治效率的逻辑,都会得出不同形式的严格限制解释及裁量余地的法律决定论。这种决定论认为,法官判案的唯一正确依据就是法律,法官通过对法律概念、法律原则、法律规范以及法律构成理论的逻辑推演,就可以解决一切纠纷,法官不能有造法功能。法官的工作就是“循名责实”甚至“言谈必轨于法”。这种法律实证主义的倾向,假定了法律不仅是独立存在的,而且法律中隐含着解决问题的“客观”规范,法律学的任务(按萨维尼的说法)无非是合乎逻辑的概念计算。虽然法律决定论不断变化。[6]但法律被认为具有普遍性,法律适用的基本方法是三段的推理方式并没有根本的变化。这一点即使在伽达默尔的哲学解释学已风靡世界时,仍受到法学界的重视。作为法学打入哲学圈的思想家,意大利法史学家贝蒂的兴趣也许并不在于力图从哲学上给艺术作品展示一个更为充分的说明,他希望在人文科学的各种模式中作出区分,并系统阐释一种用以解释人类行为的客观性原理。“客观的”解释特性是贝蒂关心的中心。在贝蒂看来存在着几个解释学的规则:首先,肯定客体本质的自律,乃是一切解释的基本和首要规则;其次,由于贯穿意义的总体性是建立在个体部分之上的,所以谈话的个体部分之间就存在着连贯一致的内在关系。[7]第三,贝蒂承认,为了意义话题的现实性,他激烈地反对伽达默尔存在的“主观性”和理解的历史观。他要寻求人文科学的基本客观方法,寻求对解释实际有用的东西。[8]
  关于法律解释的决定论,虽然它存在着许多难以实现的地方,但是直到今天仍有其现实意义,可以说,法治理论的逻辑仍奠基法律决定论,没有法律的客观性,依法治国、依法治×的原则就可能沦为空话。另外,法学教育所传授的多数法学知识体系、法律规范体系仍负载着法律的客观性,离开这些东西,法学就没有了它的脊梁。所以,现在我们仍难言所谓“自由法学”战胜了概念法学。[9]法官等职业法律群体在法律实施过程中必须表现出对法律的忠诚,接受法律对其行为的拘束。与法律决定论思想相反的是“法的决断主义”,季卫东教授把其称为法官主观论的思维模式,这种思维模式不承认法官的决定具有真正的客观性,而认为法律的意义取决于法官的决断。当然这种容许法官决断并不是法官的任意,仅仅意味着法院不仅适用法律条文,根据明确的法律进行推理,而且可以根据社会上各种利益要求和国家的秩序要求从现实中归纳和创造出法律规范来,承认法律渊源的多元性,特别是在法律没有明确规定的情况下非正式法源在构建审判规范时的作用。
  对法律解释的主观主义,一般认为来自耶林的自由法学。随着“自由法学”所开创的关于法律的自由研究,许多学者把法律解释的利益考量,科学法学等可自由注入法律意义的作法引进法学研究,其中弗兰克对法律的客观性理论进行了最为猛烈的批判。弗兰克用弗洛伊得的精神分析法来考察法律界的众生相,认为传统的概念法学和法律客观论就像那些坚信父亲全知全能的儿童一样不成熟。他甚至公开说,在实际审判过程中,决定判决内容的既不是法律规范也不是逻辑,更不是概念,而是跟着感觉走。弗兰克的激进观点受到批判法学的赞同和继承,但却受到了正统严肃法学家的批评。如果说弗兰克还只是着眼于法官个人的审判活动,那么批判法学的矛头即是直接针对作为整体的自由主义社会及其法治秩序,彻底否定法律体系和法律解释学的中立性、客观性和确定性。
  批判法学的代表人物有两个,一个是昂格尔,另一个是邓肯·肯尼迪。在昂格尔看来,批判法学的靶子有两个,一是形式主义,二是客观主义。昂格尔强调,对客观主义批判可以导致社会的固定的阶层秩序的解体,把人们从既存的抽象范畴中解放出来,打破了日常生活和革命运动二分法图式,进而探求新的制度形态。在昂格尔那里,规范的不确定性自身被转化成不确定性规范,解释法律的主观主义也升级为造反有理的高度。[10]肯尼迪则是受后现代主义影响的法学家,他接受法国哲学家德里达的思想,对法律的客观性采取了揭老底的解构方法,认为法律上的判断其实都是政治性选择的决定,解释、先例的援引以及正当化的论证只是在于遮人耳目。因此,判决内容最终取决于法官的不同价值观和价值序列,或者取决于各种主观因素的综合作用。此人家庭地位极低
  对法律解释的主观主义观点,我们应保持一定的警惕。因为这完全可能为法官任意裁判打开理论上的缺口。但我们也应看到,主观主义的解释观也不是没有任何理由的胡说。因为在当代社会关系已变得十分复杂,社会的进步也远非是立法者都能预料的。因此,我们应在防止法官任意的前提下,承认主观主义的合理之处。
  面对决定论(即客观主义)与决断论(即主观主义)的对立,学者们拿出了不同的用以协调二者紧张关系的理论。根据季卫东教授的归纳,大致有如下几种方案:第一是在客观性和科学性统一的前提下,通过经验科学的素材、方法来保障和加强审判的客观性,以及通过先例、现象的分析来预测判决结果的尝试。如法国的科学法学,美国的社会系统工程等。第二,是承认主观价值判断和保持演绎思维结构的同时,通过对各种价值判断的先后、轻重、优劣进行科学的理由论证和交换计算,来实现法律决定的客观性、妥当性的尝试。这种思潮把文本、作者和读者的位置更换一下,使作者的权威相对化,反过来突出作为制作和解释对象的文本自身的作用。它设定文本与文本之间存在着重叠的关系,因而在文本背后存在着一种不以作者意志为转移的“客观性结构”。读者可以根据自己的价值判断来解释文本,但解释的自由度始终受到目的或纪律性规则以及解释共同体等的限制。
  在评价法律解释的主观主义与客观主义观点的对立时,我觉得伽达默尔的哲学解释学对该问题的看法是有借鉴意义的,因而在这里特别介绍一下他在《真理与方法》中对法学问题的看法。
  伽达默尔认为,在哲学解释学出现以前,在对精神科学的基础上作哲学思考时是根本不谈诠释学的。诠释学在以前只不过是一种辅助学科,“旨在弥补已颁布法律之缺陷的规

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