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【期刊名称】 《法学评论》
电子证据基本问题分析
【英文标题】 Analysis on Basic Problems of Electronic Evidence
【作者】 许康定【作者单位】 武汉大学
【分类】 科技法学【中文关键词】 电子证据 证据能力 证据形式 证明力
【期刊年份】 2002年【期号】 3
【页码】 94
【摘要】

本文分析了电子信息的证据资格问题,就电子证据独立的证据地位提出了自己的见解。在确认电子证据的证据能力的基础之上,还对法庭在运用电子证据时应审查判断的内容和决定采信时应注意的问题进行了阐述。

【全文】法宝引证码CLI.A.124145    
  随着计算机技术的飞速发展和计算机应用的日益普及,电子信息几乎出现在社会生活的每个角落,电子通信、电子商务、网络黑客、电脑病毒等等,这些名词越来越频繁地出现在我们的眼边耳畔,由此可以预见,我们的未来将是个“电子世界”。电子信息在给我们的生活带来极大便利的同时,也使得我们要对许多传统的概念赋予新的内涵。在证据学方面,传统的证据概念就受到了电子信息的巨大冲击。虽然在当今的司法实践中,电子证据已在发挥着越来越重要的作用,然而我们对于这个“电子世界”仍然缺乏有效的法律规制,相关立法严重匮乏和滞后。目前我国诉讼实践中对电子证据的运用,主要是将其“推定”为书证或视听资料。但这仅仅是在缺乏法律明文规定情况下的一种变通方法,并非是解决问题的根本途径,电子证据的特殊性质使其很难为书证和视听资料所涵盖。近来,我国正在积极推进证据立法,新的证据立法必将对电子证据问题加以明确,为此对电子证据问题进行深入探讨显然是学界的当务之急。
  一、电子证据的证据能力
  关于电子信息能否为法庭所采纳作为定案的依据,即其是否能够满足证据的一般属性的问题,仍然存在着较多争议,下面拟从电子证据的客观性、关联性和可采性三个方面进行分析:
  (1)客观性。电子信息的客观性是许多反对者质疑其证据能力的首要考虑。的确,任何电子信息,包括数据、文字、声音、图像、程序等,都是以二进制代码的形式存储于磁性介质(硬盘、软盘或光盘等)中,所以电子信息本质上是数字化的信息,即以“0”或,“1”这两个数字的不同编码来记录的信息。由于数字化的特质使得电子信息较其他证据资料更具不稳定性,人们可以通过各种方法对数字编码进行增减和编辑而使电子信息被篡改、伪造、破坏或灭失。此外,计算机病毒、硬件故障、软件问题、操作失误、网络故障等等技术和意外情况都会影响到电子信息的真实性。
  然而,“不稳定”不等于“不真实”,能够证明案件真实情况的电子信息毫无疑问是客观存在的,而且其客观性也不是无法感知的虚幻的东西,我们不能因为其不稳定性而否认其客观性。对于电子信息的不稳定性,我们可以通过严格的证据收集、采信制度来弥补,对其证据资格严加限制,而不是将其绝对地排除在证据的大门之外。讨论证据客观性的主要目的是为了将证据区别于其他认定案件事实的方法,而非是认为证据是绝对与案件事实相一致的,绝对的真实是不可求的。而且,证据还具有主观性,是主观性和客观性的统一。我们说到电子信息能否成为认定案件事实的依据时,所要探讨的是证据形式问题,而非理论上的理想化的客观证据。客观证据和证据形式分别处在证据概念的两个极端,它们之间还需要中间环节将二者沟通起来。这个中间环节就是诉讼的需要和解决案件的实际过程。[1]以客观性来否定电子信息的证据能力,实际上是将电子信息排除在证据材料之外。关于证据的客观性问题,由于法学理论的发展,客观论逐渐淡化,越来越多的学者不再强调证据的客观性或主张主、客观的统一。对证据客观性的强调是我国长期以纯唯物主义方法研究的产物。
  由于电子信息的数据性,电子证据的形成都是实时的,通过严格的收集、保存和提取程序避免使其失真的因素出现,其一经形成便始终保持最初、最原始的状态,能够客观地反映案件事实的本来面貌。
  (2)关联性。证据的关联性,一般是指“证据必须与案件事实有实质性联系并对案件事实有证明作用”。[2]
  对于电子证据的关联性存在的争议不大,学界一般都认可其关联性。在人们使用网络的过程中,网络接入服务商(如电信部门)和其他服务提供商(如电子邮件服务提供商)都会在服务计算机中自动记录使用的情况(如访问的时间、访问的数据名称、发送的数据大小等)并保存一定时间。更重要的是网络上的每台计算机都有唯一的物理地址(IP地址),通过网络就可以确定被使用的计算机,从而帮助找出使用者。这对于案件事实的证明非常重要,尤其是对于证明计算机犯罪活动更是意义重大,在纯粹的电子商务活动或犯罪活动中电子证据往往是唯一能够确定案件事实的依据。关联性最终的落脚点在于证据的证明力,联系越紧密证明力越大,但这应是司法审查判断的问题了。
  (3)可采性。电子证据成为法庭定案依据的最大障碍来自可采性。具体而言有两个方面:一方面是理论上的证据采信规则问题;另一方面是立法上的证据形式问题。
  电子证据可采性在理论上面临的最大障碍来自英美证据法中的传闻证据规则和最佳证据规则。
  传闻证据规则,又称传闻规则或传闻法则,来源于英美法,后来许多国家包括大陆法系国家也予以引进。本质上,传闻证据规则就是一种排除“传闻证据”的证据能力的原则。确立传闻证据规则主要基于以下三点理由:首先,它剥夺了当事人进行交叉询问的权利;其次,它违背了审判的直接原则、言词原则;最后,它有使真实事实发生偏差的危险。所谓的“传闻证据”,是一种证据资料,传统上包括两种形式:一是证人在庭审期日之外就其直接感知的案件事实所作的书面证言或由侦查人员所作的陈述笔录;二是由他人在庭审期日就证人所感知的事实向法庭所作的转述。传统学说认为传闻证据仅限于人的供述,如台湾学者陈朴生先生就认为:“……故不以人之供述(Statement)为内容之证据,不生传闻证据之概念”。[3]后来扩展到所有提交到法庭具有事实主张的“陈述证据”。而电子证据以数字化的无形编码存在,必须转化为人们可以读懂的文字、图像等直观形式提交到法庭,这就面临着作为传闻证据而被排除的局面,因为计算机是无法接受法庭的交叉询问的。对此,各国主要通过设立例外情况予以解决。如美国1974年《联邦证据法》中的规则803,804和805分三类规定了大量的传闻证据规则的例外。其中规则804规定:“……(b)如果陈述者不能作为证人出庭,对下列陈述不适用传闻规则予以排除:(1)先前证言;(2)认为即将死亡时的陈述;(3)不利于自己的陈述;(4)关于个人或家庭的历史的陈述(5)其他例外。一份陈述虽然不属上述四种例外,但有足够的可信性保证也应不被排除,即如果法庭确定:(A)该陈述是证明案件事实不可缺少的;(B)该陈述是提供者通过合理的途径所能获得的最佳证据;( C)采纳该陈述更符合正义和法律的一般要求”。[4]英国1995年的《民事证据法》已经取消了传闻证据规则。而1984年《警察与刑事证据法》第69条则规定:“在任何程序中,通过计算机制作的文件中的陈述不应当被采纳为其提及的任何事实的证据,除非情况表明:(a)没有合理的理由相信因不正确的使用计算机而致使该陈述不准确;(b)在大部分时间里,该计算机是被正确操作的,或者即使不是,该不正确操作或无效操作不会影响该文件的制作或文件内容的准确性;……”。[5]
  我国自上世纪90年代初推行审判方式改革以来,逐步将对抗制因素引人审判程序,由此而使得确立传闻证据规则的呼声越来越高。然而无论在司法实践中还是在现行立法上,传闻证据的采纳都是被认可的。即使考虑到法学研究的前瞻性,纵观各国理论和立法,传闻证据规则的例外情形不断增多,其适用范围实际上是越来越小了,但它并不能阻碍电子证据的适用。我们需要解决的只是如何在司法程序中确保电子证据的可靠性。
爱法律,有未来

  最佳证据规则是英美证据法上一项古老的证据规则,它要求诉讼当事人只能用最有说服力的原始证据来证明案件事实,排除其他二手证据(即传来证据)的适用。最佳证据规则适用于书面证据,然而各国对“书面证据”的理解并不相同,英美等国作了宽泛的理解,包括信件、电传、录音、照片、底片和X光片,甚至包括徽章、墓碑、刻字的戒指和带有序号的发动机等等,只要具有思想内容,均属于文字材料的范畴。[6]由于电子证据以数字代码为原始存在形态,提交到法庭时必须从计算机语言转化为人们可以识别的形式,通过显示器屏幕显示或输出为打印文件,依照最佳证据规则,其应在排除的范围之内。然而,严格依照最佳证据规则显然会给案件真实的发现带来困难,为此各国都规定了例外情形。例外又有两种类型,一是对“原件”进行例外解释,如美国《联邦证据法》规则1001规定:“…… (3)原件。文字或录音的‘原件’是指该文字或录音材料本身,或由他人制作或提交的具有同样效力的副本或复本。照片的‘原件’包括底片或任何由底片冲印的胶片。如果数据存储在电脑或类似设备中,那么任何从电脑中打印或输出的能够准确反映有关数据的可读物,皆为‘原件’。”[7]二是对最佳证据规则的例外适用,如英国法认为,凡当事人能够证明其确实无法取得原件时,可以使用抄本证明原件的内容。英国1968年的《民事证据法》第5节明确规定,由计算机输出的文件,不论曾被传送过多少次,都可采纳为证据。[8]1984年的《警察与刑事证据法》也认可了这种解释。
  对于最佳证据规则的不足,除了通过上述的例外情形加以弥补之外,国际法上还通过确立无差异原则对最佳证据规则进行修正。“无差异原则”(Principle of Non—discrimination),也有称为“功能等同法”( Functional Equivalence),是指对于存储在计算机中的或由计算机生成的数据信息,只要能保证首次是以最终“可视”或“可读”的完整形式表现出来的,就可以将这种数据信息视同“原件”而将其采纳为证据。1996年12月16日生效的联合国《国际贸易法委员会电子商业示范法》第8条(原件)就体现了这一原则。第9条(电子信息的可采纳性及在证据方面的重要性)则规定得更为具体一些。该条规定不能只因为文件是数据文件,或者在数据文件是最佳证据的情况下只因为数据文件不是原件而否定它在证据上的可采纳性。[9]无差异原则的出现体现了对电子证据可采性予以认同的时代潮流,已为部分国家确立和吸收。
  我国的立法及司法解释对最佳证据规则也有所规定,其中关于例外的规定可归于第二种类型。《民事诉讼法》第68条规定:“书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的,可以提交复制品、照片、副本节录本”。1992年最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第78条规定:“证据材料为复制件,提供人拒不提供原件或原件线索,没有其他材料可以印证,对方当事人又不予承认的,在诉讼中不得作为认定事实的根据”。1998年最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第53条规定:“书证的副本、复制件,物证的照片、录像,只有经与原件、原物核实无误或者经鉴定证明真实时,才具有与原件、原物同等的证明力”。由此可见,最佳证据规则在我国也不能构成采用电子证据的障碍。
  大陆法系国家对于证据的可采性一般依证据立法确定,大体上有两种类型:一是概括式,二为列举式。一般认为,我国立法对证据形式的规定采取的是列举式。《民事诉讼法》第63条规定:“证据有下列几种(1)书证;(2)物证;(3)视听资料;(4)证人证言;(5)当事人陈述;(6)鉴定结论;(7)勘验笔录”。《刑事诉讼法》第42条第2款规定:“证据有下列七种:(1)物证、书证;(2)证人证言;(3)被害人陈述;(4)犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;(5)鉴定结论;(6)勘验、检查笔

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