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【期刊名称】 《法学评论》
现代商人法理论的提出及其对我国的影响
【英文标题】 Modern Lex Mercatoria Theory and Its Implications on China
【作者】 郑远民【作者单位】 湖南大学
【分类】 国际商法【中文关键词】 商人法 国际商事关系 现代商人法
【期刊年份】 2002年【期号】 3
【页码】 42
【摘要】

随着市场经济全球化趋势的不断增强,国际商事关系得到了迅猛的发展,与之相适应,调整这种跨国性商事关系的法律也出现了历史性的变革。现代商人法正是这一变革的产物和表现。本文对现代商人法理论的提出及其对我国的影响进行了探讨和研究。

【全文】法宝引证码CLI.A.124144    
  一、现代商人法理论的提出
  第二次世界大战以后,随着国际政治、经济格局的剧变和社会生产力与科学技术的迅猛发展,国际经济一体化趋势不断加强,统一的世界市场正在逐渐形成,国际商事贸易关系得到了蓬勃的发展。而世界各国的法律由于其所赖以存在的政治、经济体制以及法律传统的背景不同,仍然存在着较大的歧异,不适应国际性商事贸易关系发展的需要,这在客观上就要求建立一种新的法律秩序来维护国际商事贸易关系的正常运转。正是这种现实的需要导致了国际商事法律领域的历史性变革。这一变革不仅表现为以世界贸易组织为核心和以关税与贸易总协定为载体的世界多边贸易法律体制或法律框架的创立,更表现为商人法(Lex Mercatoria, Law Merchant)[1]的复兴与迅速发展。[2]
  商人法是由商人们自己创造的用以调整他们彼此之间的商事关系的习惯和惯例的总称。它产生于中世纪的欧洲。到12—13世纪,商人法逐渐从地方性的法律发展成为世界性的法律,并开始成为调整跨国性商事交易关系的支柱力量。但到中世纪末,由于民族主权国家的大量兴起和国家主权观念的增强,商人法开始被民族主权国家纳入到自己的法律体系之中,从而使其在性质和内容上所具有的“公平”、“灵活”和“便捷”的特性受到了极大的限制,并开始出现了衰落。
  后来,随着社会生产力与科学技术的迅猛发展,国际商事法律关系越来越复杂,以致国内法律体制在调控这种跨国性的商事交易时,愈来愈感到捉襟见肘,于是就不免使人回想起过去曾经存在过的商人法规则在调整国际商事关系时的那种“便捷”、“灵活”和“公正”,这就在客观上要求重新建立和完善一种新的国际商事法律秩序,以保障从事国际商事交易的当事人的合法利益,维护国际商事关系的正常运转。正是在这种社会历史背景下,国际商事团体或机构为使其所从事的国际商事活动摆脱国内法的桎梏,就呼吁、提倡并通过自己的商事实践来推动一种带有“自治”性质的新法律的产生。[3]这种新产生于国际商事领域的法律不论在渊源、性质和特征上,还是在形式上都根源于中世纪的商人法。[4]从某种角度来看,这种新产生的法律可以说就是中世纪商人法的复苏或再现。[5]也正是在此意义上,我们称这种新产生的法律为“新商人法”或“现代商人法”。
  这种新的发展趋势使调整国际性商事关系的法律逐渐摆脱国内法的桎梏,而朝着国际法律协调、一致和统一的方向发展。[6]正如施米托夫教授于1957年在赫尔辛基大学演讲时所指出的,“我们正在开始重新发现商法的国际性,国际法—国内法—国际法这个发展圈子已经自行完成;各地商法的总趋势是摆脱国内法的限制,朝着普遍性和国际性概念的国际贸易法的方向发展”。[7]
  现代商人法作为调整国际商事关系的相对独立的法律部门或法律体系,其产生和发展是有着深刻的社会历史根源和固定的发展轨迹的。而其生命力的源泉则要根植于商人之间的国际商事实践。从本质上说,现代商人法本身不是目的,而是达到目的的手段。它是国际商事团体或机构根据贸易的需要而创造的一种调整彼此间关系、解决彼此间争议的法律手段。在国际商事实践中,商人们用它来协调不同国家法律之间的矛盾或冲突,以保证国际商事交易活动的顺利进行。商人们在各自的国内贸易活动中形成不同的商事习惯做法并不障碍他们在国际商事实践中形成一致的习惯和惯例。毕竟,国际商事关系中的当事人之间的“合同”,按国际的习惯做法来解释,它是当事人协商一致的产物,代表了当事人自己的意志和愿望,对当事人之间的权利义务关系具有法律上的约束力,成为当事人调整国际商事关系、解决国际商事争议和促进国际商事关系发展的重要的法律工具。从这个意义上来讲,国际商事领域的这一“法律”统一的唯一驱动力就是当事人之间的协商一致。[8]这种力量在中世纪商人法的产生和发展史上,表现得非常突出。在现代国际商事关系蓬勃发展的今天,这种当事人之间协商一致的力量同样会成为现代商人法产生和发展的主要驱动力量。
  总之,国际商事领域的这一重大法律变革的世界性事实,已经引起了全世界范围内的学者们的广泛注意。而1966年联合国国际贸易法委员会的设立,则正反映了这一时代趋势的要求;同时,它的成立与活动又大大地促进和加快了国际贸易惯例的编纂与现代商人法的统一化进程。确实,正如南斯拉夫的哥尔德斯坦所指出的:“尽管世界各国的政治、经济和法律制度不同,新的商人法却在国际贸易领域迅速发展着。现在是承认独立于国内法制度的商人自治法的存在的时候了”。[9]
  二、现代商人法理论的提出及其对各国立法与司法实践的影响
  现代商人法理论一经提出,即对许多国家的国内立法与司法实践产生了重大的影响。表现在立法上,有些国家的立法已较为明确地采纳了现代商人法理论;在司法实践上,有些国家在对待基于现代商人法规则所作出的仲裁裁决的态度上,表现出接受现代商人法适用的趋向。
  在法国,现代商人法理论明显地影响了法国关于国际商事仲裁方面的法律改革。法国新《民事诉讼法果然是京城土著典》第14%条规定:“仲裁员应依照当事人选择的法律规则来处理争议;当事人未作如此选择的,仲裁员应依其认为适当的法律来处理案件。但在任何情况下,仲裁员都应考虑贸易惯例”。虽然这一条款并未明确规定对现代商人法的适用,但大多数学者在解释这一条款时是把它看作法国法律对现代商人法的认可。在这些学者们看来,该条规定不仅赋予当事人选择适用任何法律规则的自由(无论是国内的还是非国内的),而且在当事人无此选择时,也赋予仲裁庭直接适用他认为适当的法律规则来处理国际商事争议,这就意味着仲裁员在判定争议时,对适用现代商人法享有很大的自主裁量权。[10]根据这一规定,基于现代商人法或其他非内国法律渊源所作出的国际商事仲裁裁决,在法国可以获得承认和执行。
  在法国有关国际商事仲裁方面的法律改革与皮特(Pieter Sanders)的现代商人法思想影响下,1986年7月2日通过的荷兰《仲裁法案》作为一个新的部分被增补进荷兰《民事诉讼法典》之中。该法典关于国际商事争议法律适用方面的规定,采取了与法国《民事诉讼法典》第1496条基本相同的规定,同样赋予当事人与仲裁庭选择适用现代商人法的较大自由。在该《仲裁法案》所附的解释性报告中,明确肯定了仲裁员在国际商事仲裁案件中,经当事人授权或在当事人未进行法律选择时,可以适用现代商人法。不仅如此,该报告还援引高尔德曼(Goldman)的观点,把现代商人法定义为普遍接受的国际贸易惯例。[11]该《仲裁法案》公布以后,引起了学者的广泛讨论。目前法国政府的观点是认为现代商人法不仅包括国际贸易惯例,而且包括跨国商事规则和一般法律原则。[12]在瑞士,其1989年1月1日生效的《联邦国际私法法规》第187条第1款规定:仲裁庭依当事人选择的法律规则进行裁决;未作选择的,依与争议有最密切联系的法律规则裁决。从该法的起草过程及官方的法文文本的措辞(regles de droit)来分析,大多数学者认为,该条规定在实质上是默认允许当事人和仲裁庭可以适用现代商人法的。[13]但这离明确规定可以适用现代商人法还是有较大差距的。据有些学者看来,仲裁员必须将其裁决置于国际贸易中承认并发展的最新观念和原则之上,并考虑到贸易惯例、公平和当事人的合理期待。仲裁庭没有义务依据某些冲突规则的指定,盲目地适用特定的国内法,仲裁庭可以从有关情况推定当事人意图使贸易惯例优先适用;或者直接认为当事人的合同关系应当受跨国的或超国家的法律规则或一般法律原则来支配。从这个角度上看,应当将该条的规定理解为既允许国内法的适用,同时也允许跨国法律规则、国际商事习惯和惯例以及跨国公共政策的补充或修正规则的适用。[14]
  在英国,现代商人法的适用受到了各种严格的限制,故而英国普通法庭在审理案件时通常倾向于排除适用灵活的现代商人法规则。他们一方面拒绝承认现代商人法可成为法律的观念,同时为了自己国家的主权利益,又不得不在某些具体的案件中考虑直接适用现代商人法规则,或者考虑适用已被纳入到英国法中的现代商人法规则来审理案件,以保护当事人的合法权益和促进本国经济贸易的发展。正如有些学者所认为的,现代商人法规则在英国的适用必须满足两个条件:(1)该商事习惯和惯例必须是“古老的”(ancient or immemorial),且在商事交易实践中一直不间断地适用;(2)该商事习惯和惯例必须是“普遍的”(universal),如果只是偶然的或当事人难以证明的,则不予适用。
  随着国际商事交易关系的发展,英国的法官对国际经贸领域的商事习惯和惯例的态度已经开始发生了变化,这是在法律发展过程中的一个意义深远的变化。他们在审理案件时,已不再把现代商人法规则仅仅看作是一种“法律事实”,而是把它看作是普通法律传统中调整国际经贸关系的实体规则。在他们看来,国家和从事国际经贸活动的当事人都需要这种法律规则。同时,现代商人法规则也开始为英国的律师所承认。[15]这使现代商人法在国际商事关系的适用上更加广泛而频繁。
  在美国,现代商人法的适用是从美国法院开始对“僵硬”(inflexibility)的法律规则进行改造后开始的。[16]我们知道,这种对法律规则的改造首先表现在其商事立法已经放弃了那种不适当的形式主义。[17]而对商事习惯做法和贸易惯例予以法律上的确认。[18]正是在这种观念的指导下,美国《统一商法典》(U. C. C.)[19]不仅承认商事习惯,[20]而且对于商人们之间普遍适用的“交易做法”(courses of dealing)[21]和“贸易惯例”(usages of trade)[22]也给予法律的确认。法典摈弃了英国法在确认商事习惯和惯例时的限制性规定。英国法在确认商事习惯的法律性质时,要求该商事习惯必须是“确定的”(certain) ,“

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【注释】                                                                                                     
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