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【期刊名称】 《法学评论》
论债权人代位权
【英文标题】 On Creditor's Subrogation【作者】 贾玉平
【作者单位】 河北经贸大学【分类】 合同法
【中文关键词】 合同法 司法解释 代位权【期刊年份】 2001年
【期号】 4【页码】 21
【摘要】

本文对债权人代位权的性质、成立要件、权利行使、效力及相关制度的比较进行了分析论述,提出了代位权是债权固有权能的效力扩张;司法解释规定的提起代位权诉讼的条件实为代位权的成立要件;以仲裁方式行使代位权非为法律所不许,而为事实之不能;在代位权诉讼中,居于第三人地位的债务人应为有独立请求权的第三人;在确定代位权诉讼的标的范围时,应体现对债权人的救济;代位权之行使对债务人的效力需认真分析;在与相关制度的比较中,代位权显示出其特有的存在价值。

【全文】法宝引证码CLI.A.124102    
  一、债权人代位权的概念和客体范围
  《合同法》第73条第1款规定:“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。”按照这一规定,债权人代位权是指债权人依法享有的为保全其债权,以自己的名义行使属于债务人权利的实体权利。当债务人怠于行使属于自己的权利而害及债权人的权利实现时,该债权人可依债权人代位权,以自己的名义行使债务人怠于行使的权利。[1]
  债权人代位权与民法上的代位权不同。民法上的代位权是一个广义的概念,它包括继承人代位和求偿代位,而后者又分为债权人代位和清偿代位(又称债务人代位,如保证人承担责任后所取得的对债务人的求偿权)。即债权人代位权系民法上代位权的种概念。
  我国合同法规定的代位权与传统民法中规定的债权人代位权亦有不同。在传统民法中,债权人代位权的客体一般规定为权利,然后再对权利进行限制,可代位行使的权利范围相当广泛。[2]而按照《合同法》第73条规定,所确立的代位权制度仅以债权为其客体。本文即是在《合同法》限定下对代位权进行探讨。[3]
  根据债的发生原因,我国民法上的债主要有四种类型,即合同之债、无因管理之债、不当得利之债和侵权行为之债。除合同债权以外,其他几种债权可否成为代位权的客体呢?无论从对第73条的具体分析(该条在用语上使用了“债权”一词而非“合同债权”),还是从立法者制定《合同法》时的总体设计来看(预备将《合同法》总则部分作为将来民法典的债编总则),回答都是肯定的:只要符合行使代位权的具体条件,四种债权均可成为代位权客体。因此,尽管合同债权肯定是最普遍的代位权客体,但将《合同法》中规定的保全制度称为“合同保全”,显然是不确切的。按现行有关规定,亦非所有债权均可作为代位权的客体。
  首先,按照《合同法》第73条规定,专属于债务人自身的债权不能作为代位权的客体。其具体范围是:基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害求偿权等权利。[4]上述债权被界定为专属于债务人自身的债权而排除在代位权客体之外,盖因此类权利往往与债务人的生活密切相关,甚至成为其生存依赖,如允许其被代位,将严重侵害债务人利益,甚至影响社会公共秩序。
  其次,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《解释》)第13条规定,债权人仅可就债务人享有的具有金钱给付内容的到期债权行使代位权。这一规定实际上将以一般财产为给付内容的债权排除在代位权客体之外。对此,我认为,这一限定固然可使审判程序简化,但在实践中将导致大量债权不能得到代位权制度的保障,使设立这一制度的初衷难以充分实现。事实上,承认以一般财产为内容的债权为代位权客体,实际操作并非异常复杂。当债权与次债权(指债务人对第三人的债权,下同)的给付内容完全相同时,审判自无复杂性可言。如主债权和次债权分别以金钱和一般财产为给付内容,或两债权均以一般财产为给付内容,但财产类型截然不同,则可根据评估机构对财产的评估及合同一方当事人对给付所承诺或支付的对价来确定债权人可以诉求的代位份额。评估程序的加入,固然会导致延长审理过程,但若不如此,而是将以一般财产给付为内容的债权的代位之诉推出门外,并不能达到节省诉讼资源的目的。因为一般而言,既然不能提起代位之诉,债权人就会以债务人为被告提起诉讼。因此,我认为,代位权的客体不应局限于以金钱给付为内容的债权。
  另外,通说认为,不作为债权、以劳务为标的的债权不能作为代位权的客体。主要原因应在于,对上述债权的代位并不能给债权人带来直接的财产利益,却有损于债务人。
  二、代位权的性质按照债的相对性原则,债的效力仅及于债的当事人之间。[5]“债权者,乃将债务人之给付归属于债权人,使其得受领债务人之给付,债权人亦因得向债务人请求给付”。[6]而代位权的行使,已涉及债的当事人之外的第三人,是对债的相对性的突破,被称为债的对外效力。[7]
  那么,代位权是一种什么性质的权利呢?已见到的学说有:(一)变动权说。认为代位权属于与支配权、请求权相并列的变动权之一种,称为“可能权”(另外两种可能权为形成权和抗辩权),指权利人依自己的行为使他人与他人间的法律关系发生变动的权利。此类权利还有:代理权、法人代表人之事物执行权等。[8]笔者管见,代位权之行使虽然客观上会产生变更债权人与债务人及债务人与次债务人法律关系的后果,但这一后果并非均为债权人所直接追求,因此与其他可能权不同,或者说不具备可能权的品性。亦有学者将代位权称为广义的形成权。[9]基于同样的理由,笔者亦不能苟同。(二)管理权说。此说认为,“债权人代位权是债权的从权利,是一种以行使他人权利为内容的管理权”。[10]在传统代位权制度下,“管理权说”自无不可。但《解释》第20条规定:“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认为代位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿义务”。
  这一设计与传统民法制度迥异:债权人所行使的权利已不完全等同于债务人的权利,即次债务人被要求履行的对象已发生变化,这一变化又使代位权原有的对债务人财产纯粹的保全功能演化为债权人直接实现债权的一种方式。换言之,债权人行使代位权的行为已不具有为他人管理财产的性质。那么,代位权是否属于债权的从权利呢?以私权的相互关系为标准分类,可分为主权利和从权利。“主权利者,得独立存在之权利也。从权利者,以主权利之存在为前提之权利也。”[11],从权利与权利固有之权能不同。作为从权利,或其产生于民事主体的专门约定(如抵押权、质权、地役权和利息债权),或仅在一定条件下依赖于特定类型的债而生(如留置权)。权能则是权利人为实现权利可以采取的各种措施和手段,权利的不同权能表现了权利的不同作用形式,是构成权利内容的有机组成部分。[12]例如,占有、使用、收益、处分为所有权的四项权能;给付请求权、给付受领权、债权保护请求权和处分权为债权的四项权能。[13]可见,权利的权能与从权利的区别在于,前者为权利本身所固有,无需民事主体特别约定,且普遍为某类权利所具备,不属于某种具体权利所专有。而代位权恰恰因法律规定成为债权的固有作用,并普遍为一般债权所具备。因此,代位权是债权的权能,而非从权利。(三)权能扩张说。认为代位权扩张了债权的权能,但该权能不同于请求权,称为“保全权能”。其与债权请求权的区别是,它以保全债权为目的(指维持债务人的一般责任财产),而且在履行期到来之前也可以行使。[14]《解释》实施后,上述区别已完全消失,需对代位权的性质重新分析。以权利的作用为划分标准,可将权利分为三类;支配权、请求权和变动权。[15]如前所述,代位权不宜归为变动权,又显然不属于支配权。那么,代位权是否属于请求权呢?“请求权,指权利人得请求他人为特定行为(作为、不作为)的权利”。[16]而代位权恰恰为债权人请求他人(次债务人)为一定行为(向自己履行其对债务人的债务之一部或全部)之权利,具有请求权的性质,只不过根据我国法律规定,这一请求权需要债权人通过行使诉权来实现。代位权与传统债权所具有的请求权权能不同。传统的债权请求权之对象为债权相对人,而代位权请求的对象为当事人之外的第三人。因此,我认为,代位权既不是一种独立的权利(以债权的存在为前提,且不属于其从权利),也不是债权的一项新权能,而是债权请求权效力扩张的产物,此观点姑且称之为“固有权能效力扩张说”。
  三、代位权的成立要件
  以《合同法》第73条为依据,《解释》第12条具体规定了提起代位权诉讼的条件:(1)债权人对债务人的债权合法;(2)债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害;(3)债务人的债权已到期;(4)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。这表明,代位权制度虽以债权保护为出发点,但并未忽视债务人的合法权益;成立及行使代位权应受到一定的法律约束。但应予澄清的是,提起代位权诉讼的条件与代位权的成立要件不同。代位权诉讼仍属于民事诉讼,它与普通债权诉讼的区别仅在于诉讼请求不同。因此,提起代位权诉讼,只须符合《中华人民共和国民事诉讼法法宝》(下简称《民诉法》)第108条规定的起诉条件即可。而代位权的成立要件,系指代位权的实质要件,如具备此类要件,则可判决债权人胜诉。代位权是否具备成立要件,不属于立案程序需要审查的范围,必须经过实体审理作出裁判。《解释》第12条所规定的条件,实际上属于代位权的成立要件,而非“提起代位权诉讼的条件”。
  关于债权人对债务人的债权(简称债权)。《解释》规定,债权应“合法”。债权不合法,法律自然不予保护,但债权因不合法被判无效(或撤销),而无效责任(通说认为属于缔约过失责任)应由债务人承担时,不影响债权人就赔偿事项成立代位权。[17]关于债权是否必须到期,《解释》在第11条中未予明确。我认为,一般情况下,只有债权到期未获清偿时才可成立代位权。理由在于,在债权到期前任何一段时期内,债务人的资信状况从理论上说均有实现转机的可能性,如允许债权到期前成立代位权,将过分干预债务人的处分权,造成债权人与债务人的利益失衡。但绝对禁止未到期债权成立代位权亦可能有害于债权实现,如次债务人破产债务人不申报债权、债权到期时债务人将对次债务人丧失诉讼时效、至债权到期时方能行使代位权将严重影响债权人的期限利益等情形。因此,在进一步作出司法解释时,可借鉴国外立法例,在明确债权原则上应为到期债权的同时,规定未到期债权成立代位权的限制条件或例外情形。[18]在此之前,可由人民法院以不损害债务人利益为原则,对未到期债权可否成立代位权进行自由裁量。
  关于债务人怠于行使到期债权,对债权人造成损害的界定,理论和司法界曾有较大争论。《解释》第12条将其含义简化为“债务人不履行其对债权人的到期债务,又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权,致使债权人的到期债权未能实现”,大大减轻了债权人的举证责任,较传统民法制度而言,降低了代位权诉讼的门槛,体现了司法解释对我国目前实际情况的适应。值得一提的是:(1)在债务人仅为部分履行时,债权人仍得成立代位权。(2)判断债务人是否曾以诉讼或者仲裁方式向其债务人主张债权的时间界限,应截止至代位权诉讼立案之前。代位权之诉立案后,无论债务人作为第三人在案中就次债权之全部提出诉求,还是于案外向受理代位权之诉的人民法院或其他人民法院对次债权之全部起诉次债务人,均不影响代位权成立,但在后一情形下,受理债务人起诉的人民法院在代位权诉讼裁决发生法律效力以前,应当依法中止诉讼。(3)代位权诉讼之前,如果债务人曾以诉讼或仲裁方式向次债务人主张其债权,是否将使代位权丧失成立基础呢?对此恐不能一概而论。在债务人败诉或胜诉且次债务人自觉履行判决时,自然如此。若债务人虽胜诉,但次债务人拒绝履行判决,而债务人在一定期限内又没有对其申请强制执行的意向,则债权人仍可行使代位权,此时代位权的内容应为由债权人以自己的名义向人民法院提出对次债务人的强制执行申请。
  关于次债权。《解释》仅规定,次债权应为到期债权。实际上,次债权亦应为合法债权。纵观《合同法》及其《解释》对代位权成立要件的设计,不难体会出立法者与司法者着力保护债权的良苦用心。但与传统制度相比,这一设计是否有矫枉过正之嫌?在债权得到较充分保护的同时,债务人是否被剥夺了某些本不该出让的利益?我认为,现行设计为代位权成立规定了一个较为宽松的客观标准,而未对债务人“怠于”行使到期债权的各种情况予以充分考虑,致使债权相对性原则动辄得以突破而使债务人利益受损。如在债务人因一时之疏忽或交通、通讯中断而未及行使债权、债务人或其法定代表人因患病暂无觅得合适的代理人行使债权等情况下按现行规定成立代位权,可能会给债务人造成不应有的商誉损失。在债务人举证责任大大减轻并对债务人抗辩代位权的条件提出特别要求(债务人须曾以诉讼或仲裁方式主张其债权)的情况下,仍对债务人未行使其债权的主观心理状态毫不顾及,有失公正之嫌。矫正措施是,在放宽代位权成立实质条件的同时,亦为债权人行使代位权设置一定的程序性义务,如债权人应对债务人进行履行债务的催告,催告期满后债务人仍未履行债务,又未对次债务人提起诉讼或仲裁,债权人方可行使代位权。
  四、代位权的行使
  (一)代位权的行使方式
  传统民法认为,代位权的行使方式有两种,即裁判方式和径行方式。从国外立法看,或未限定代位权必须经由裁判行使,[19]或可明确推知代位权既可采裁判方式,亦可采径行方式。[20]由于径行方式易酿成纠纷,联系我国实际情况看,以裁判方式为优。《合同法》第73条规定:债权人“可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权”。通说认为,这种表述即意味着对径行方式的排除。[21]
  代位权可否通过仲裁机构行使?学者认为,对《合同法》上述规定可明确理解为债权人行使代位权只能向人民法院请求,不能向仲裁机构请求。[22]但根据《仲裁法》第2条、第3条规定,代位权纠纷并未被排除在仲裁范围之外。因此,代位权可否以仲裁方式实现,取决于当事人可否达成仲裁协议。那么,债权人(申请人)和次债务人(被申请人)能否达成仲裁协议呢?可能的情况是:1.次债务人基于起码的风险考虑等因素拒绝签定仲裁协议;2.次债务人在征得债务人同意的前提下同意仲裁,但此情形已不符合代位权的行使背景,而属债权转让的范畴。另外,即使次债务人在未征求债务人意见的情况下同意与债权人鉴定仲裁协议而能够进入仲裁程序,又会因我国《仲裁法》对第三人未作规定,且学理上对仲裁程序中可否存在第三人存有争议而使纠纷的实体解决遭遇障碍。可见,仲裁代位非为法律所不许,而为事实之不能。
  (二)代位权的行使主体
  在符合法律规定的条件下,债务人的各个债权人均可行使代位权。具体情况有:1.各债权人作为共同原告以同一次债务人为被告提起代位权诉讼;2.两个或两个以上债权人分别以同一次债务人为被告提起代位权诉讼,人民法院可以合并审理;[23]债权人代位权诉讼胜诉后,其他债权人以同一次债务人为被告就其所负债务的余额提起代位权诉讼。
  (三)代位权诉讼中当事人的地位
  在代位权诉讼中,债权人系原告,次债务人为被告,自属无疑。根据《解释》第16条规定,债务人如参加诉讼,其地位是第三人。[24]那么,该第三人是有独立请求权的第三人,还是无独立请求权的第三人?我认为,债务人参加诉讼后,有权在对债权合法性及期限问题提出异议的同时,诉求次债务人向其本人履行全部债务,属于有独立请求权的第三人。否则,在现行法律未对债权人行使代位权规定一定的程序性义务之前,有过分忽略债务人利益之嫌。
  (四)代位权诉讼的标的范围《合同法》第73条规定:“代位权的行使范围以债权人的债权为限。”这里,“代位权的行使范围”即代位权诉

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