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【期刊名称】 《法学评论》
诉权与实体权利主体相分离的类型化分析
【英文标题】 Changes of Litigation Notion and Its Impact on Current Judicial Reform
【作者】 肖建华【作者单位】 中国政法大学
【分类】 诉讼制度
【中文关键词】 诉权 诉讼担当 诉讼承担 诉讼信托 诉讼代位
【期刊年份】 2002年【期号】 1
【页码】 139
【摘要】

文章以实体权利和诉讼权利主体的分离为视角,对由他人承担实体法律关系主体的诉讼实施权的现象进行了类型化分析。通过比较诉讼担当、诉讼承担、诉讼信托和诉讼代位等制度的不同特点和功能,讨论了诉权主体与实体权利主体相分离的状态和范围,阐明了形形色色之“当事人问题”的解决思路。

【全文】法宝引证码CLI.A.124129    
  
  民事诉讼当事人一般与民事实体上的权利义务主体相一致。但是,在有些情况下,民事实体上的权利义务主体并不能成为民事诉讼的当事人;而系争权利或法律关系主体以外的第三人,对该民事主体的诉讼利益有诉讼实施权。这些有诉讼实施权的主体是诉权的承担者或承受者,是本案的正当当事人。这种由他人承担真正的利害关系人的诉讼实施权的现象,即为诉权与实体权利相分离的表现形式。而这种分离不是立法或司法随意创造的,而是有规律可循的。这些形式包括诉讼担当、诉讼代位、诉讼承担和诉讼信托等,诉权与民事权利主体分离的这些类型,在特点和功能上不同,法律上的效果也有差别,本文将厘清这些问题,并进行分析,以完善我国诉讼主体制度。
  一、有条件的诉权让与:任意的诉讼担当
  诉讼担当是两种主体分离的典型形式。所谓诉讼担当,即实体法上的权利主体(或法律关系主体)以外的第三人,以自己的名义,为了他人的利益或代表他人的利益,以正当当事人的地位提起诉讼,主张一项他人享有的权利或诉求解决他人间法律关系所生之争议,法院判决的效力及于原来的权利主体。原来不是民事权利主体或法律关系主体的第三人是诉讼担当人,原来的权利主体则是被担当人。[1]诉讼担当有两类,一类是任意诉讼担当,另一类是法定诉讼担当。法定诉讼担当,是基于实体法或诉讼法上的规定,第三人对他人的权利可以以自己的名义进行诉讼。大陆法系国家的继承法和破产法规定,遗嘱执行人和破产管理人负有管理被继承人遗产或破产财产的职责,可以在发生遗产或破产财产被侵占等事由时,以自己的名义提起诉讼,成为正当当事人,而继承人或破产人(破产债权人)却不是正当当事人,不能实施有关诉讼。日本强制执行法规定,执行法院可对已查封的财产命令进行强制管理,债务人不得干涉管理人事务或处分该项财产,管理人对被强制管理的财产有管理处分权,也有诉讼实施权。即依照法律规定,管理人可以担当他人诉讼。职务或公益上的当事人(如在商法中请求给付海难救助费的船长)就是适格的当事人。这些法律关系以外的第三人,对他人的权利或法律关系的诉讼实施权,是基于实体法或诉讼法上的规定而产生的,所以被称为“法定的诉讼担当”,[2]诉讼担当人也是“依法为保护他人的利益而进行诉讼的当事人”,故可以看作是实体法上的利益主体。诉讼担当人就诉讼标的有完全的处分权,被担当人因此丧失诉讼实施权。
  任意的诉讼担当比较复杂。任意的诉讼担当是权利主体通过自己的意思表示,赋予他人诉讼实施权,其主要特点是,它是由原来的权利主体授予担当人以实施诉讼的权能,而不是依据法律的明文规定而获得诉讼实施权。根据法律许可的情况,它还分为法律规定的任意诉讼担当和扩大适用的任意诉讼担当。法律规定的任意诉讼担当,是法律明确允许一定类型案件可以由他人进行诉讼担当。最典型的形式是日本的选定当事人和美国的集团诉讼,我国的代表人诉讼也属于此一形式。这类诉讼是在一方人数众多时,法律规定只要其中一人或几人的诉讼是多数当事人诉讼的典型,就可以成为多数人诉讼的代表,所获诉讼判决就对所代表的、没有参加诉讼的多数人有拘束力。这类诉讼判决的效力可以扩张至一个群体,影响面很广,所以必须有法律的明确规定。由于代表人或被选定的当事人是由众多一方当事人推选出来的,所以,其代表多数人实施诉讼的权能仍然是基于多数人的授权而享有的,这种诉讼担当是法律规定的任意诉讼担当。对于这类诉讼担当的详细论述,将让位于群体诉讼的比较研究。[3]而扩大适用的任意诉讼担当,则是解决多数人诉讼以外的其他形式的诉讼担当,这里重点论述。
  任意诉讼担当的形式最早源于德国。由于德国实体法不承认信托制度,也不存在债权人代位制度,但是为保全债权人的利益,诉讼法则有必要通过赋予债权人对债务人的债权享有代位请求权,这就为债权人担当债务人对第三人的诉讼提供了契机。在诉讼担当出现后,有学者甚至主张广泛的、无条件的诉讼担当,认为只要“有固有的值得保护的利益并得到权利主体的同意”,就可以以自己的名义主张他人的权利进行诉讼担当。广泛地承认任意诉讼担当,可能导致诉讼实施权被他人滥用,但由于德国实行律师强制代理制度,故而使承认任意的诉讼担当,亦不会使非律师担当他人诉讼的情况遽增。所以,诉讼担当曾经在德国获得了广泛承认,罗森贝克(Rosenberg)对无条件的诉讼担当更是推崇,认为只要有权利人的授权就足以构成诉讼担当。但是后来,主流的观点认为诉讼担当人必须就所实施的诉讼有法律上的利益,从而缩小了任意诉讼担当的适用范围。[4]
  任意诉讼担当使权利主体获得了新的救济方式,诉讼担当人成为适格当事人后,原来的权利人变成诉讼以外的第三人。不过,如何保障对方当事人的诉讼利益是个问题。为防止因广泛地承认任意诉讼担当而给被告造成诉讼上的不利,就要求担当人对所担当的诉讼有“法的利益”,以防止任意诉讼担当的滥用。德国法院通过判例将担当人对诉讼有“法的利益”具体化,以达到对任意的诉讼担当的适用加以限制的目的。[5]
  日本的民事诉讼虽然以律师代理为原则,但并没有实施严格的律师代理制度,[6]故不承认无条件的诉讼担当,因为这将使非律师以实质的代理人身份进行诉讼活动,不仅妨害了当事人利益,也妨碍了司法的健全运作。日本在承认诉讼担当的问题上显得小心翼翼。首先,就法律规定的任意诉讼担当而言,日本民事诉讼法不承认美国具有的集团诉讼形式。虽然与美国集团诉讼一样,选定当事人也是代表被害人全体提起损害赔偿,他进行的诉讼判决的效力及于全体被害人;在提起诉讼之前,将要作为代表人或选定当事人的人,也是其中的诉讼主体。但是,日本学者认为,没有多数当事人的授权行为,个别的诉讼主体不享有对群体纠纷的“纷争管理权”。而美国联邦法院认为,集团诉讼成员无须以书面方式进行明确的授权,只要不作任何反对的表示就视为认可。起诉前个别诉讼主体声称其请求或抗辩可以成为他所代表的集团成员请求或抗辩的典型,并具有充分性,经法院审查确定,代表人就可以成为集团诉讼的合格诉讼实施者。[7]
  其次,承认扩大适用的任意诉讼担当的范围也比较严格。对单纯授予诉讼实施权但无任何实体法律关系上的授权,实务上认为不能成立诉讼担当。[8]后来学说从诉的利益的观点出发,主张将诉讼担当之许可程度放宽,认为下列情况下也可以成立任意的诉讼担当:(1)为诉讼担当人自己的利益进行的任意诉讼担当,即诉讼担当者对于所进行的诉讼有自己固有的利益,而“固有的利益”同辅助参加诉讼要件要求的“与诉讼的结果有法律上的利害关系”意义相同;(2)为权利主体的利益而进行的任意诉讼担当,即第三人根据权利主体的授权,授予诉讼担当人实体法上的利益,不过,诉讼担当人应当就该权利关系有实际参与。因此,只要担当者有自己的固有利益,并被授予诉讼实施权,就可以为他人的利益担当诉讼。但如果没有参与某一法律关系而仅仅被授予诉讼实施权,则不被允许。[9]
  日本的司法实务已经承认,有关执行合伙事务的合伙人,可以作为诉讼担当人,对于合伙业务所产生的法律问题,可以以自己的名义为合伙全体提起诉讼。[10]还承认,民间融资会的发起人或管理人可以根据会员的授权,以自己的名义请求给付会款。也就是说承认发起人或管理人担当融资会向会员收取会款的诉讼。[11]
  我国台湾地区许可诉讼担当的范围与日本诉讼担当的实践相似。除规定选定当事人制度外,在司法实务中,还承认下列情形下的诉讼担当:(1)合伙人授权执行业务的合伙人实施诉讼,执行业务的合伙人可以代表合伙组织,以合伙组织的名义起诉或应诉;(2)买受人授权出卖人对主张所有权的第三人实施诉讼。这类诉讼如果不授予出卖人的诉讼实施权,将对买受人很不方便,因为这类诉讼往往是由第三人对买受人起诉主张所有权。(3)多数权利人授予其中一人实施诉讼,多数权利人可以根据选定当事人的方式实施诉讼行为。如共同共有中的一人,可以在全体共同共有人授权的情况下,就共同共有利益问题提起诉讼。[12]英美法没有任意诉讼担当这个概念,但是,根据英美法中债权让与规则,保理关系中保理人承受转让人的权利并实施诉讼的制度,也具有诉讼担当同样的功能。英美学者承认,依法管理自己的财产的人和管理他人的财产(如使用权、受信托的财产权、抵押权)、依人身关系管理他人的财产(如监护权)的人、代位权人等,都属于真正有利害关系之人(正当当事人),[13]这把大陆法中的权利担当问题弥合起来。同时,保理制度中的保理商可以通过债权让与的方式,成为正当当事人,却在许可担当他人利益的诉讼问题上,实际上比大陆法系走得更远。
  所谓保理(factor),是指以比较低的价格买下属于他人的债权并且负责收回债权从而获得赢利的行为。换言之,保理商和委托人达成协议,委托人对外应收账款由保理人买回,并且由保理人承担第三债务人资不抵债的风险。[14]这种转让与一般的债权让于不同,因为受让人是专门的债权收购者,相当于我们所说的讨债公司。而一般的债权让于并不以收账为目的。英美法律认可在保理商在对债权拥有独占的全额清偿请求权条件下,可以对购得的债权拥有无条件的所有权,所以保理商可以独占性地从第三债权人处获得清偿。虽然在受让人仅仅受让部分债权的情况下,作为出让人的卖方和作为受让人的保理商必须联合在一起做原告,但是获得全额转让的保理商作为受让人可以以自己的名义对债务人单独起诉。[15]也就是说,在以收帐为目的的保理关系中,保理人以讨债者的地位获得了诉讼实施权,可以担当实体法律关系主体的诉讼。
  二、诉讼权利的转移:诉讼承担
  在诉讼进行中,一方当事人发生了法定的事由,将其诉讼权利转移给另一人,由该人承当原当事人已经开始的诉讼,就是诉讼承担,也称诉讼权利的承担,或者诉讼权利义务的承担。[16]日本称之为诉讼承受,德国称之为诉讼承继。[17]学者认为,诉讼承担有三个前提:一是当事人属于传统意义上的正当当事人;二是诉讼正在进行中;三是出现了特定的事由。新当事人要承受原当事人的诉讼权利。诉讼承担的本质是当事人诉讼地位的承受,原当事人的诉讼权利义务转移给了案外人,并由其代替原当事人继续进行诉讼。[18]产生诉讼承担的法定事由,一般都是因当事人实体民事权利义务发生转移,实体法规定的权利义务主体的变更,决定了诉讼承担有存在的必要性。在民事诉讼法上,诉讼承担的法定事由也会引起诉讼中止或中断。[19]这些事由主要有:(1)诉讼进行中当事人死亡,由继承人或遗产管理人承担诉讼。德国、日本和我国民事诉讼法都有此规定。(2)诉讼进行中,一方当事人为法人,法人人格消灭,由承受权利义务的主体承担诉讼。(3)在诉讼中当事人转移其实体权利义务,可以引起诉讼承担。在诉讼系属后,大陆法系国家承认当事人一方或他方有转让系争物或移转其所主张的请求权的权利。对于继受人加入原权利义务的当事人(即前事主)的诉讼的态度,有两种不同的立法例,一是当事人恒定主义;一是诉讼继受主义。日本采诉讼继受主义,多数国家采当事人恒定主义。采诉讼继受主义的日本,允许继受人参加前事主的诉讼,判决对前事主发生扩张的效力;承认当事人恒定主义的德国等国家,一般采用判决的效力扩及于继受人的方式,继受人无须参加前事主已经进行的诉讼。诉讼承担与诉讼担当分别表达了在实体法和程序法发生的特定事由在确立当事人方面的意义。与诉讼担当相比,它有以下特点:
  第一,诉讼承担是实体法上发生了特定事件或法律事实,导致已经开始的诉讼有必要重新确定诉讼中的当事人。新的当事人确定后,原来的当事人所为的诉讼行为对其仍然有效,新加入的当事人要续行原来的当事人已经进行的诉讼程序。而诉讼担当却描述另外一种法律状态;即法律赋予实体法律关系主体以外的人以诉讼实施权,尽管实体法律关系主体仍然是实体权利义务的享有者,但是立法却根据一定的目的授予该主体以外的人为诉讼担当。
  第二,诉讼承担是基于法定的事由而发生的,而诉讼担当则是基于特定类型的案件所作的特殊规定,并分为两种情况,一是法定的诉讼担当,适用于代表人(选定当事人)代表全体进行群体诉讼、破产管理人为破产人的利益

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