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【期刊名称】 《法学评论》
论西方刑法的哲学基础与结构矛盾
【英文标题】 Jurisprudential Basis of West Criminal Law and Its Structural Contradiction
【作者】 于跃江【作者单位】 武汉大学
【分类】 比较法【中文关键词】 刑法 哲学基础 体系结构
【期刊年份】 2001年【期号】 4
【页码】 153
【摘要】

西方刑法的客观主义和主观主义分别以抽象人本质观和实证人本质观为其哲学基础。在刑法体系上,客观主义是行为与行为人和罪与责抽象统一的“罪——刑”体系,主观主义是行为与行为人和罪与责主客观分裂的“罪——责——刑”体系。两大学派理论上的唯心主义片面人本质观决定了西方刑法体系上犯罪与责任不能真正统一的深层结构矛盾。

【全文】法宝引证码CLI.A.124105    
  
  一、哲学基础:唯心主义的人本质观近代以来的西方刑法学基本是客观主义和主观主义两大学派,客观主义是在欧洲启蒙主义的刑法思想基础上发展起来的,主观主义则基本是发端于对客观主义的批判而建立起来的。[1]两派的基本观点尖锐对立。客观主义也称行为主义,认为犯罪是人的一种对社会有着现实的客观危害性的行为,没有客观行为就没有犯罪。关于刑事责任,客观主义认为人具有自由意志,人是在自由意志支配下决定自己的行为的。由于人的意志是自由的,所以就要为自己决意违反法律的行为承担道义上的责任。从道义责任论出发,就须根据现实地表现于外部的客观行为来确定所应承担的具体刑事责任,客观行为就是认定犯罪和承担刑事责任的全部根据。在行为犯罪观和客观责任论的基础上,客观主义的刑罚观有的持报应刑立场,认为刑罚是根据人的行为产生的,是对人的自由意志及其表现于外部的客观行为的神意、等价或者法律等各种不同性质的报应;有的持功利义的目的刑立场,认为刑罚是针对犯人的自由意志而采取的心理强制,是为了预防行为人再犯罪。主观主义也称行为人主义,虽然也承认行为是构成犯罪的基础,但并不是把行为作为犯罪的核心或全部的内容,而是把人内心的反社会性格和反复实施犯罪行为的危险性,也就是把行为人自身作为犯罪的核心内容和刑事处罚的根据。主观主义认为这种人身危险性和反社会性格等犯罪特性并不来自人的自由意志,而是被人自身天生的生物性原因如基因或遗传等因素决定的,或者是被具体的外部客观原因如社会生活环境或者地理条件等决定,总之都是被非个人意志的其他外部因素决定后人才会犯罪,犯罪与否并没有个人意志选择的自由。因而认为既不是由人的自由意志也不能由具体的行为确定责任,而应当按照行为人的性格确定其应负的责任。性格有危险的人,不论其主观意志上有无道义责任都必须承担对社会的刑事责任,只是因为受到对人内心状况的认识手段上的局限,才在人的内心危险性现实地表现于外部行为,成为所谓的行为人危险性格的外部“征表”时,方能对其发生现实的刑事责任和适用刑罚。基于此,主观主义的刑罚观认为“应受刑罚处罚的不是行为而是行为人”,刑罚的对象不是行为而是行为人,目的是改善人的性格。[2]两大学派的这种对立,源自彼此哲学上不同的人本质观。客观主义主要是以哲学上的自由意志论(又称非决定论)为基础而把人的本质解释为抽象的“理性”、“自由”等范畴并进而把行为作为人的抽象本质的体现。如康德认为“只有理性才是人的本质”,人因为有理性而有自由意志,这种自由意志是使人认识自己行为的性质并控制自己的行为,能够选择此行为而舍弃彼行为的能力。[3]这就不是把现实的人而是把抽象的“理性”作为决定行为性质和控制行为的根据,即“理性是先验的、绝对的,对任何行为都有支配力”。[4]可见,人的本质被抽象为“理性”和“自由意志”后,人的行为也就演变为“自由意志”支配下的抽象人的体现。黑格尔也认为“人是能思维的存在”,[5]“自由是意志的根本规定,……自由只有作为意志,行为主体才是现实的”。“意志作为主观的或道德的意志表现于外时,就是行为。”[6]他认为行为是人的“自由意志”的“外化”,是一个“主客观统一”的概念,[7]因此只有在行为是被“自由意志”支配时行为人才能对这种行为承担责任。这就在行为与人的“自由意志”联为一体的哲学基础上进一步把人的自由意志与其外部表现形式即客观行为相互结合起来,使行为转化为一个法理上的本体性概念,行为就作为人的抽象化而在刑法中取代了现实的人。这种抽象人本质观决定了客观主义一系列刑法基本观点。因为人实质都是抽象的“自由意志”,人及其行为在刑法中也就没有本质区别,所以无论谁犯罪,人的本质都是相同的;同时因为责任也是“自由意志”违反法规范产生的,因此无论什么人的责任,本质也都是同样的,不同的人只要是犯相同的罪就没有个别责任上的区别。这样,在犯罪行为和个人责任两者均没有本质区别的基础上,自然就只要把不同的行为规定为不同的犯罪和刑罚就可以做到罪责和罪刑相适应,凡实施相同行为的不同的人只要处以同样的刑罚就能够实现法律的公正和刑罚目的。这就为法律面前人人平等和罪刑法定等原则和客观主义的行为犯罪论、客观责任论以及报应刑目的刑论等奠定了理论基础。由此可见,人的抽象本质观决定了客观主义的行为在刑法中代表人本身,行为是犯罪、责任和刑罚的共同基础。主观主义以否认人的抽象本质的实证哲学和行
  为决定论作为其理论基础。实证主义哲学否定古典哲学的形而上学观念,如孔德认为人类行动和人类的历史严格地受制于因果律,和自然受制于因果律一样,[8]世界上不存在抽象的超越一切存在的所谓“自由意志”。以实证哲学为依据,主观主义彻底否定的,行为不是被“自由意志”支配控制的,而是必然会实施的。[9]如人类学派的龙勃罗梭认为,“意志自由只是哲学家的虚构,在现实生活中,一个人根本没有意志自由可言,人的行为是受遗传、种族等先天因素制约的,对于这些人来说,犯罪是必然的,是命中注定的”。[10]社会学派的菲利认为,“我们不能承认自由意志”,“自由意志的幻想来自我们的内在意识,它的产生完全是由于我们不认识在做出决定时反映在我们心理上的各种动机以及各种内部和外部的条件”,“人的意思活动是依自然的、社会环境的条件而存在的”。他强调人类学、自然和社会方面的这三大要素才是决定犯罪的原因。[11]李斯特也认为犯人的性格有一部分为先天的即生来如此,有一部分为后天的即由于发育或生存命运关系所致,犯罪是在人的天生素质和后天生存环境支配下必然的、不得不实施的宿命式被决定的存在。[12]可见,由于主观主义否主存在“自由意志”和否认“自由意志”是人的本质,就须从人被生物、物理或者社会等因素决定的具体性质来规定人和犯罪,以感性的具体人身概念取代理性人的抽象行为概念。这样刑法的中心就不再是抽象的行为而是实证的个人,人在刑法中的本质也从抽象的一致变成具体上的不一致,对犯罪人就必须进行针对个性特征的具体分析。同时,由于责任也是被个人的自身生理因素和所处的具体社会环境等直接决定的,在实施相同行为的情况下,每个人的具体责任仍然会有非常大的区别。于是在行为相同但责任却有很大个体差别的情况下,对不同人的相同行为自然就需要适用不同的刑罚,犯罪的个性化和责任个体化以及刑罚个别化的理论也就应运而生。从此,犯罪和责任就脱离抽象的行为而直接回归到现实人的身体特性和个性或者具体生活环境,就不再按照抽象行为而是依据具体的人身特征确定犯罪和责任,处罚的也不再是行为而是行为人,刑罚也改变为针对具体个人的强制方法。行为人从此成为犯罪、责任与刑罚的基础,客观主义的行为与人本质抽象统一的以行为为核心的理论框架也就由此就被改建成为脱离人的本质而以行为人为核心的主观主义理论架构。画风不对,如何相爱
  二、结构矛盾:犯罪与责任的分裂刑法作为调节社会的实用性强制规范,其现实运动是先认定犯罪事实,继而确定应负的刑事责任,最后决定适当刑罚。从法的内容上讲,刑法就是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律,反映在刑法体系的构造上则是“罪——责——刑”三者的关系。从存在论的角度说,刑法的存在目的和根本功能是刑罚,刑法就是为了适用刑罚才存在的。而刑罚的适用最终是以人为依归的,刑法的价值也在于刑罚能够适当处罚犯罪人,所以“罪——责——刑”关系的核心仍然是人,也就是说罪、责、刑关系的实质也是以对人的本质认识为理论基础。西方刑法两大学派在各自不同的人本质观决定下,虽然其基本理论和刑法体系中各自都有行为与行为人的概念,但两种体系对犯罪、责任与刑罚的规定性质和结构却有本质的区别。
  客观主义的

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