查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《法学评论》
试论近、现代法上婚姻的本质属性
【副标题】 关于婚姻概念的反思
【英文标题】 Essential Marriage Attributes of Modern Laws:Reflections On the Concept of Marriage
【作者】 余延满【作者单位】 武汉大学
【分类】 婚姻、家庭法
【中文关键词】 婚姻的本质属性 合法性 设权的意思表示性 婚姻
【期刊年份】 2002年【期号】 3
【页码】 57
【摘要】

本文从我国目前理论上通说认为合法性是婚姻的本质属性,因而无效婚姻等违法婚姻并不是婚姻的观点出发,分析其自身的矛盾和由此导致的司法实践的混乱,并探求这种误区的理论渊源。认为合法性并不是婚姻的本质属性,近、现代法上婚姻的本质属性为设权的意思表示性,这是婚姻自由原则所决定的。合法性并不影响婚姻的构成或成立,只是影响已成立婚姻的效力,应将婚姻的成立与婚姻的有效、无效、可撤销和婚姻的不存在与无效婚姻区分开来。婚姻法规定的结婚条件实质上为婚姻的有效要件,而非婚姻的成立要件。因而,无效婚姻等违法婚姻亦为婚姻;所谓婚姻,是指一男一女合意以结为夫妻并终生共同生活为目的的结合。

【全文】法宝引证码CLI.A.124152    
  
  2001年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第21次会议通过的《关于修改〈中华人民共和国婚姻法〉的决定》中首次规定了我国的无效婚姻和可撤销婚姻制度,这无疑是我国在婚姻立法方面的一大进步。那么,无效婚姻、事实婚姻和可撤销婚姻究竟是否是婚姻呢?或者说婚姻的本质属性是什么呢?进一步而言,什么是婚姻呢?这不仅直接关系到我国婚姻立法对事实婚姻应采取的态度,而且涉及当事人是否构成重婚或重婚罪等重大问题。鉴于我国学者通常认为合法性是婚姻的本质属性,因而无效婚姻等违法婚姻不是婚姻的种类之一的观点,不仅其自身是自相矛盾的,而且还直接导致了理论上的困惑与司法实践中的混乱,本文试就近、现代法上婚姻的本质属性问题加以探讨,并对我国通行的婚姻概念进行反思。
  一、矛盾与冲突—理论上的困惑与司法实践中的混乱
  (一)理论上的困惑
  我国学者认为:“婚姻是为当时的社会制度所确认的,男女双方互为配偶的结合。”“婚姻是指一男一女以终身共同生活为目的合法结合。”[1]“合法性是婚姻的本质属性。”因而,“无效婚姻也不是婚姻的种类之一,它只是用来说明借婚姻之名而违法结合的一个特定概念,这种结合并不具有婚姻的效力。无效婚姻一词,是在传统的、约定俗成的意义上使用的。”[2]“缺乏法定条件而产生的两性结合,严格地讲,不能称之为婚姻。所谓‘违法婚姻’、‘无效婚姻’这些名称本身就是矛盾的,因为既然欠缺婚姻成立的条件,男女两性的结合就不能称之为婚姻,而一律应认为是非法同居关系予以否认。”[3]然而,他们又认为,所谓重婚,是指有配偶者又与他人结婚的违法行为,并认为对重婚应作实质意义上的理解,重婚有以下两种形式:一是法律上的重婚,即有配偶者又与他人登记结婚;二是事实上的重婚,即有配偶者虽然未与他人登记结婚,但确与他人以夫妻关系同居生活。即法律婚(前婚)与事实婚(后婚)重叠、事实婚(前婚与法律婚(后婚)重叠及事实婚(前婚)与事实婚(后婚)重叠。[4]这就产生了自相矛盾:一方面认为违法婚姻实质上并非婚姻,那么有配偶者与他人登记结婚的婚姻、有配偶者又与他人形成的事实婚姻并非是婚姻,只是属于非法同居,自无所谓重婚可言,因为其只“婚”过一次;至于所谓事实婚(前婚)与事实婚(后婚)重叠的情形,则更不可能构成重婚,最多只能构成重非法同居。即无论如何不可能有所谓重婚;另一方面又认为亦可构成重婚,那么实质上就等于承认了违法婚姻亦为婚姻,因为一方当事人只有具备两个以上的婚姻才有所谓重婚之说。他们又认为:“应将重婚和姘居加以区别。姘居双方并无结为夫妻、永久共同生活的意思。在认定和处理此类问题时,既不能把事实重婚视为拼居,也不要把拼居视为事实重婚,更不能把无配偶者婚前与他人姘居当作婚姻关系,而把后来的合法婚姻当作重婚。”[5]这亦使人产生疑问:既然事实婚姻不是婚姻,而是非法同居,姘居亦属于非法同居,那么区分事实婚姻与拼居又有何法律意义呢?进一步而言这种区分在认定重婚时又有何法律意义呢?我国有的学者为了解释这一问题,认为“虽然无效婚姻关系的男女的两性结合违反了法律的规定,本不应该产生婚姻关系。但作为当事人对此表现为一种我行我素的态度,完全无视法律的规定,以夫妻身份公开同居,有的还生有子女。或者以弄虚作假的方式,骗取结婚证明。在生活中往往被人们确认有夫妻身份,即有社会的承认,有事实上的夫妻权利义务存在。即有‘婚姻性’这一特征,将无效婚姻关系与通奸、姘居等两性关系区别开来了。”[6]这种认识更令人费解:既然认为违法婚姻不是婚姻,那么为何有社会的承认,即有事实上的夫妻权利义务存在呢?即具有了所谓“婚姻性”呢?更何况夫妻权利义务关系的存在不可能因社会的承认而产生,而只能是法律调整的结果。如果认为无效婚姻亦具有“婚姻性”,是否就等于承认了无效婚姻亦是婚姻呢?此外,对于可撤销婚姻,尽管为违法婚姻,但他们又认为“均须依有撤销权人的请求,由法院以判决确定其撤销的”,“婚姻的撤销则不溯及既往,只是从撤销之时起废止该婚姻的效力。’,[7]这就又产生了自相矛盾:一方面认为违法婚姻不是婚姻,那么作为违法婚姻的可撤销婚姻当然亦不是婚姻;另一方面又认为可撤销婚姻在撤销权人没有行使撤销权之前仍为有效婚姻,即使行使了撤销权,也不具有溯及既往的效力。既然如此,可撤销婚姻当然为婚姻,否则概本谈不上什么在撤销权人没有行使撤销权之前仍为有效婚姻。
  既然违法婚姻并非婚姻,那么刑法上关于重婚罪的认定是否也应随之改变呢?如果重婚罪因此而改变,那么势必纵容一些人以不履行结婚登记手续的形式,在婚姻关系以外与他人公开以夫妻名义同居;或者同时与几个异性同居,但都不履行结婚手续而规避法律,进而达到多妻或多夫的目的,严重地侵害我国一夫一妻制的婚姻原则,破坏当事人合法的婚姻关系。更为一些重婚纳妾、玩弄女性的腐化、堕落者开了绿灯。为了避免此类现象的出现,主张合法性是婚姻本质属性的学者认为,有必要从理论上将刑法上的重婚罪与婚姻法上的重婚加以区别。其区别主要有:(1)主观方面不同。重婚罪以行为人主观上故意为要件;而婚姻法上认定重婚,并不以当事人是否主观上的故意为条件,只要客观上出现重叠婚姻关系的事实就构成重婚。没有配偶的一方,不知对方有配偶而与之结婚,称之为善意,虽然不构成重婚罪,但构成重婚;(2)涉及的对象不同。刑法上所追究的重婚罪,是为了追究重婚者重复结婚的行为;婚姻法上认定重婚,是为了认定当事人重叠的婚姻关系。(3)程序不同。认定是否构成重婚罪,应适用刑事诉讼程序;认定是否构成重婚,则应适用民事诉讼程序。(4)法律后果不同。构成重婚罪的,应依刑法追究其刑事责任;构成重婚的,则应依婚姻法认定其重婚的婚姻无效。[8]这种认识有的是不言而喻的,如主观方面、适用程序、法律后果等方面的差异;有的则是错误的,如明知他人有配偶但仍然与其以夫妻名义同居生活者,由于其本身并无其他“婚姻”,即不构成婚姻法的重婚,但仍可构成重婚罪,因为其与有配偶者构成了重婚罪的共犯。这种认识却拒绝回答以下关健问题:有配偶者又与他人以夫妻名义同居生活,而所谓又与他人以夫妻名义同居生活又不构成婚姻,那么何来重婚呢?又何以认定其构成重婚罪呢?是否非婚姻也可以构成重婚?姘居也可以成为重婚的要件?
  此外,我国学者大多认为,事实婚姻是指没有配偶的男女未经结婚登记即以夫妻关系同居生活,群众亦认为其为夫妻关系的结合。这种结合包括两种情况:一种是双方本人及其关系人均符合结婚条件,只是未履行合法登记手续;另一种是既缺乏结婚形式要件,又不完全具备实质要件。[9]事实婚姻由于没有履行法定的结婚手续,因而也是一种违法婚姻,如果一律否认其效力,有时也会损害当事人,特别是女子和子女的利益。[10]这种对事实婚姻界定的本身就是自相矛盾的。首先,一方面强调事实婚姻的主体是指没有配偶的男女;另一方面又认为不完全具备实质要件亦可构成事实婚姻,即事实婚姻的主体亦可以是有配偶的男女。其次,一方面认为事实婚姻为违法婚姻,依其合法性是婚姻的本质属性的观点,即事实婚姻并非婚姻,而是属于非法同居关系;另一方面又认为不能一律否认事实婚姻的效力,即有条件地承认其效力。而这种有条件地承认的效力,显然不是非法同居的效力,而是婚姻的效力,即有的亦构成婚姻,而且是有效婚姻。
  (二)司法实践中的混乱
  由于我国以前的婚姻立法对无效婚姻等未作规定,如果当事人缔结的婚姻不符合婚姻法规定的结婚要件,法院是通过离婚来解除该婚姻关系。如最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干意见》中规定了认定夫妻感情确已破裂的14条理由,如果符合其中之一,可视为夫妻感情确已破裂,法院应当判决离婚。其中规定:一方患有法定禁止结婚疾病的,或一方有生理缺陷,或其他原因不能发生性行为,且难以治愈的;婚前隐瞒了精神病,婚后经治不愈的,或者婚前知道对方患有精神病而与其结婚,或一方在婚后夫妻共同生活期间患精神病,久治不愈;一方欺骗对方,或者在结婚登记时弄虚作假,骗取《结婚证》的;包办、买卖婚姻,婚后一方随即提出离婚,或者虽共同生活多年,但确未建立起夫妻感情的。既然是以离婚的方式终止上述婚姻关系,那么也就意味着法律认定上述违法婚姻不仅仍是婚姻,而且是有效的,因为只有有效的婚姻才有所谓离婚问题。然而,《婚姻登记管理条例》第25条规定:申请婚姻登记的当事人弄虚作假、骗取结婚证的,婚姻管理登记机关应当撤销婚姻登记,对结婚、复婚的当事人宣布其婚姻关系无效并收回结婚证;如果当事人结婚时未达到法定婚龄、非自愿结婚、属于法律规定的禁止通婚的亲属、患有法律规定的禁止结婚或暂缓结婚的疾病,婚姻登记机关发现当事人在结婚时不符合法律规定的,婚姻登记机关可以撤销结婚登记,收回结婚证书。对于上述违法婚姻,由于婚姻登记机关可以依职权撤销婚姻登记,即认为这种婚姻根本不存在。
  关于事实婚姻问题,1989年11月21日最高人民法院《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》规定:(1)1986年3月15日《婚姻登记办法》施行之前,未办结婚登记手续即以夫妻名义同居生活,群众也认为是夫妻关系的,一方向人民法院起诉“离婚”,如起诉时双方均符合结婚的法定条件,可以认定为事实婚姻关系;如起诉时一方或双方不符合结婚的法定条件,应认定为非法同居关系。(2)1986年3月15日《婚姻登记办法》施行之后,未办结婚登记手续即以夫妻名义同居生活,群众也认为是夫妻关系的,一方向法院起诉“离婚”,如同居时双方均符合结婚的法定条件,可认定为事实婚姻关系;如同居时一方或双方不符合结婚的法定条件,应认定为非法同居关系。(3)自民政部新的婚姻登记管理条例施行之日起(即1994年2月1日起),未办结婚登记即以夫妻名义同居生活,按非法同居对待。(4)审理事实婚姻关系的离婚案件,应当先进行调解。经调解和好或撤诉的,确认婚姻关系有效,发给调解书或裁定书;经调解不能和好的,应调解或判决准予离婚。未办结婚登记而以夫妻名义同居生活的男女,一方要求“离婚”或解除同居关系,经查确属非法同居关系的,应一律判决予以解除。依此规定,1986年3月15日《婚姻登记办法》施行之前,未办结婚登记手续即以夫妻名义同居生活,群众也认为是夫妻关系的,一方向人民法院起诉“离婚”,如起诉时双方均符合结婚的法定条件;或者1986年3月15日《婚姻登记办法》施行之后至1994年2月1日,未办结婚登记手续即以夫妻名义同居生活,群众也认为是夫妻关系的,如同居时双方均符合结婚的法定条件,这种事实婚姻不仅是婚姻,而且是有效的婚姻。1986年3月15日《婚姻登记办法》施行之前,未办结婚登记手续即以夫妻名义同居生活,群众也认为是夫妻关系的,如起诉时一方或双方不符合结婚的法定条件;或者1986年3月15日《婚姻登记办法》施行之后至1994年2月1日,未办结婚登记手续即以夫妻名义同居生活,群众也认为是夫妻关系的,如同居时一方或双方不符合结婚的法定条件;或者在1994年2月1日起未办结婚登记即以夫妻名义同居生活,为非法同居关系,而不构成婚姻。这种规定使人摸不得头脑:为何事实婚姻一时是婚姻,一时又不是婚姻呢?基于事实婚姻的违法性,亦可认为当事人为非法同居关系,但非法同居的原因可能是多种多样的,如拼居关系亦为非法同居关系,那么规定事实婚姻为非法同居,是否意味着事实婚姻与拼居没有质的区别呢?区分事实婚姻与拼居没有任何法律意义呢?
  关于重婚罪问题,最高人民法院1994年12月14日关于《婚姻登记管理条例》施行后发生的,以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪处罚的批复中指出,新的《婚姻登记管理条例》发布施行后,有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的,或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的,仍应按重婚罪处罚。那么,有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的,认定其为重婚罪的依据何在呢?既然有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活并非构成婚姻,而是属于非法同居。1994年2月1日以后,在重婚罪中,是否排除了事实婚姻的存在呢?根据最高人民法院的上述批复,事实婚姻仍可作为重婚罪的构成要件。在我国司法实践中认为,上述批复中所谓的“有配偶的人”,应理解为是指已经登记结婚的人。对未经依法登记而以夫妻名义共同生活的人,不能称之为“有配偶的人”。因此,已经登记结婚的人,又与他人以夫妻名义同居生活,或者明知他人已登记结婚,还与之以夫妻名义同居生活,同样构成重婚罪。对于先有事实婚姻,又与他人登记结婚和两次及两次以上均是事实婚姻的,则依法不构成重婚罪。对于有配偶的人又与他人以夫妻名义同居而形成事实婚姻的,之所以应当以重婚罪追究刑事责任,是因为不允许行为人以事实婚姻去肆意破坏依法登记的合法婚姻。法律不保护事实婚姻,但必须保护合法的婚姻关系不受非法侵害。民事案件中对事实婚姻不再承认,是因为事实婚姻双方应当知道结婚应依法登记而故意不予登记,由此引起的不利于己的后果,当事人双方应当分别承担。同理,事实婚姻的一方因对方又与他人形成事实婚姻,不受追究而受到侵害,是源于当初未依法履行结婚登记手续,因此理应承担这一不利于己的后果。[11]这种实践中的作法至少有以下几点令人费解:(1)既然有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活并非构成婚姻,而是属于非法同居,那么就谈不上重婚,何以构成了重婚罪呢?是否非法同居亦可构成重婚罪的要件呢?(2)上述批复中所谓的“有配偶的人”,理解为是指已经登记结婚的人。对于先有事实婚姻,又与他人登记结婚和两次及两次以上均是事实婚姻的,则依法不构成重婚罪。其道理何在呢?难道仅仅是因为源于当初未依法履带结婚登记手续,因此理应承担这一不利于己的后果吗?先有事实婚姻,又与他人登记结婚和两次及两次以上均是事实婚姻的,难道仅仅是对合法婚姻或当事人利益的侵害吗?我国《婚姻法》确立的一夫一妻制原则难道仅仅是为了保护婚姻当事人的合法权益吗?如果某男或某女采用欺骗手段和两个或两个以上的女子或男子先后或同时形成了事实婚姻关系,难道可以不追究该男或该女的重婚罪吗?
  二、主观与臆断—理论上的误区
  我国学者认为合法性是婚姻的本质属性,其很多认为,自人类社会出现婚姻法律制度以后,合法性便是婚姻的本质属性。无论任何时代,国家都要通过法律手段为婚姻的成立规定各种必须符合的要件,包括实质要件和形式要件。符合这些要件的结合才被赋予婚姻的法律效力,才能产生夫妻间的权利和义务。各国的婚姻制度不同,婚姻立法不同,但是,要求婚姻的成立必须合法则是无一例外的。无效婚姻是欠缺婚姻成立要件的违法结合,因而不具有婚姻的法律效力。但是,这一概念本身是有争议的。众所周知,在民法学领域,曾经长期使用无效法律行为(或无效民事法律行为)一词。无效法律行为究竟是不是法律行为?对此,学者们是存在歧见的。在无效婚姻的概念问题上,也面临着同样的困惑。自《中华人民共和国民法通则》施行以来,无效民事法律行为一词已被无效民事行为一词所替代。按照我国的民事立法,无效法律行为并不是法律行为的种类之一,它只是一种不具有法律效力的民事行为。同理,按照我国的亲属立法,无效婚姻也不是婚姻的种类之一,它只是用来说明借婚姻之名而违法结合的一个特定概念,这种结合并不具有婚姻的效力。无效婚姻一词,是在传统的、约定俗成的意义上使用的。[12]
  无效民事法律行为是否为法律行为的一种呢?我国《民法通则》为何用无效民事行为代替无效民事法律行为一词呢?从理论上看,《民法通则》之所以作出如此变化,首先源于北京大学出版社1983年出版的、由王作堂等编著的《民法教程》,该书认为:“传统的民法理论将法律行为划归于合法行为一类,与违法行为相并列。同时又将法律行为分为有效的和无效的两种。这种传统的分类,其中有难以自圆其说之处:为什么法律行为属于合法行为又是无效的?我们用民事行为这个概念也是为了避免上述缺陷。[13]《民法通则》创立“民事行为”一语,可以作为民事法律行为的上位概念,以此回避因“无效法律行为”这一不合逻辑用语所引起的无益争论。[14]那么,传统的民法理论是否真的是将法律行为划归于合法行为一类呢?或者说合法性是否为民事法律行为的本

夫妻本是同林鸟


  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.124152      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【相似文献】
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多