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【期刊名称】 《法学论坛》
浅析行政诉讼中被告代理律师的取证权
【作者】 李明【分类】 行政诉讼法
【期刊年份】 1990年【期号】 3
【页码】 34
【全文】法宝引证码CLI.A.110665    
  
  代理诉讼是律师的主要业务之一,无论是刑事诉讼、民事诉讼或者行政诉讼,律师(一至二名)均可受委托为诉讼代理人,参加诉讼活动。代理诉讼的律师,不但享有委托人授予的诉讼权利,而且还享有法律赋予的诉讼权利。通常称前者为继受的权利,后者为律师职务的权利,或曰固有的权利。在诸多诉讼权利中,调查取证权是律师执行职务,履行职责所必不可少的。律师所继受的诉讼权利,实质上是委托人诉讼权利的转托,因此,律师代理诉讼的诉讼权,必然受被代理人的诉讼地位及其享有的诉讼权利和承担的诉讼义务相制约。不仅如此,即使是律师固有的诉讼权利,也不能不受其被代理人诉讼地位的影响。本文试就行政诉讼中被告代理律师的调查取证权问题,作一初步探讨。
  关于代理诉讼的律师的调查取证权《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称行政诉讼法)第30条规定:“代理诉讼的律师,可以依照规定查阅本案有关材料,可以向有关组织和公民调查,收集证据。对涉及国家秘密和个人隐私的材料,应当依照法律规定保密。”这是代理诉讼的律师,在行政诉讼中享有取证权直接的法律根据。此外,《律师暂行条例》、《关于律师参加诉讼几项具体规定的联合通知》、《关于律师参加诉讼的几项补充规定》等法律、规范性文件,也都赋予律师在诉讼中享有特定的取证权。但有关被告的调查取证权,《行政诉讼法》做了禁止性规定,《行政诉讼法》第33条规定:“在诉讼过程中,被告不得自行向原告和证人收集证据。”这条禁止性法律规定;是行政诉讼被告的一项诉讼义务。其涵义是从原告起诉并经人民法院受理开始;人民法院裁判发生法律效力之前,被告不得再向原告和了解案情并被人民法院传唤到庭作证的人调查取证。换言之,在行政诉讼过程中,已成为被告的行政机一关,丧失了向原告和证人收集证据的权利。这是被告的法定义务毋庸置疑。关于行政诉讼的举证责任,《行政诉讼法》第32条规定:“被告对作出的具体行政行为拥有举证责任,应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”此条明确规定了行政诉讼的举证责任由被告负担,就是说,作为被告的行政机关不仅要证明作出具体行政行为的事实根据确实存在,还要证明其所作出的具体行政行为确有法律根据。否则,作为被告的行政机关就将承担败诉的后果。上述规定概括起来就是:在行政诉讼中,被告负有举证责任,在诉讼过程中早不得自行向原告和证人取证;被告有权委托律师代为诉讼代理诉讼的律师有法律赋予的取证权;根据以上分析、在诉讼过程中,被告无权自行向原告和证人取证。至于被告是否可以委托律师代为取证?对此,有人认为,一“被告自身不能取证,但被告的律师取证不受其限,法律不允许被告取证并不意味着被告的律师也无权取证。”笔者拙见,与此相反。在行政诉讼过程中,不但被告无权向原告租证人收集证据、而且被告的代理律师,也无权自行向原告和证人调查取证。理由是:
  (一)在行政诉讼中,代理律师与被告是代理与被代理关系。代理律师固然要在被告(委托人)授权范围内进行诉讼活动,以维护被告的合法权益。但是,代理行为只能是合法行为,国家法律所禁止的,

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