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【期刊名称】 《政法学刊》
非法经营罪司法认定中的常见实务问题研究
【英文标题】 On the Common Practical Issues in Judicial Determination of the Crime of Illegal Business Operations
【作者】 孙琳康钦平
【作者单位】 重庆市人民检察院第一分院重庆市人民检察院第一分院
【分类】 刑法分则【中文关键词】 非法经营;市场秩序;套现
【英文关键词】 illegal business operations; market order; cash out
【文章编码】 1009-3745(2015)04-0067-05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2015年【期号】 4
【页码】 67
【全文】法宝引证码CLI.A.1211251    
一、非法经营罪立法概述
  (一)立法沿革
  非法经营罪由最初的投机倒把罪演变而来,1979年刑法并没有明确规定非法经营罪罪名,而是把违反国家对金融、外汇、金银、物资、工商管理法规,非法从事金融、工商业活动,情节严重的行为,规定为投机倒把罪。由于其范围的广泛性,投机倒把罪一直有“口袋罪”之称,使得其具体适用界限不明确。
  投机倒把罪的设立具有一定的时代意义,能够有效规制当时的经济秩序,因此,法律以各种形式具体规定了投机倒把罪的行为构成。直到1981年,国家明文规制的投机倒把行为已达到12种。1985年,最高人民法院以司法解释的形式,列举了8种构成投机倒把罪的行为。紧接着,1987年9月国务院在《投机倒把活动行政处罚暂行条例》中又增加了11种构成投机倒把罪的行为。相关的单行法规及司法解释对投机倒把的行为规制涵盖了金融、文物、交通、出版管理、合同管理、知识产权、环境保护、工业生产与商业贸易等诸多领域。进一步扩大了其“口袋罪”的特性,在理论和实务界引起了广泛的争议,投机倒把罪的存废之争由此拉开帷幕。
  随着市场经济的变化以及投机倒把罪存废之争的激化,1997年刑法对1979年刑法规定的投机倒把罪予以修改。将之前以投机倒把罪规制的行为依照1997年刑法第二百二十五条增设的非法经营罪予以规制。在1997年刑法增设非法经营罪之后,为有效规制非法经营罪,以单行刑法等形式对该罪相关规定在立法上予以完善。
  (二)立法价值取向
  1.非法经营罪所保护的传统法益
  非法经营罪设立的初衷在于对市场经济行为的规制,确保国家对社会经济的调控功能。在市场经济条件下,绝大多数商品可以在市场上自由买卖,开展公平竞争,但是当涉及到国民经济和一些特殊项目的重要利益,从国家的整体利益考虑,不允许自由买卖,而是在国家统筹兼顾下,用国家调控的“有形之手”对市场予以限制和引导。如果市场经济秩序紊乱,非法经营国家不允许自由经营的活动,市场秩序必将遭受破坏,国家的调控功能不能得以发挥。因此,有必要设立非法经营罪对国家的经济调控功能予以保障。
  2.现代经济形态下的法益保护价值选择导向
  随着市场经济形态的发展变化,非法经营罪在立法和实践中呈现出一定的概括性与扩张性。由于其适用范围的广泛性,使得对该罪的所保护的法益产生了以下几种分歧:第一种观点为“市场经济秩序说”,该说认为非法经营罪所保护的法益是“由国家市场管理法规所确立的正常的社会主义经济秩序”。但这种观点把非法经营罪保护的法益范围界定得过于宽泛,缺乏针对性,易造成法条适用的扩张;第二种观点为“市场秩序说”,该说认为非法经营罪所保护的法益是“国家对市场交易行为的监督管理制度,即市场秩序”。这种观点也过于夸大了非法经营罪的规制范围,市场秩序包括市场交易秩序、市场管理秩序、市场治安秩序、市场经营秩序等。而非法经营罪在刑法意义上所保护的社会关系,只是其中的一部分。第三种观点为“市场管理制度说”,该说认为非法经营罪所保护的法益是“国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度”。这种观点过于以偏概全,不能涵盖本罪所规制的所有违法行为,不能将有关专营、专卖物品,对外贸易管理以及其它有关的严重扰乱市场秩序的非法经营管理行为完全规制。
  综上,笔者认为现代经济形态下的法益保护应当偏向于“市场经营管理秩序”双重法益。非法经营行为的认定能够有效规制市场经济条件下的各种交易行为,能够充分发挥市场调节的“无形之手”和国家调控的“有形之手”相结合的积极作用,维护市场秩序,使得市场调节在法律法规的范围内得到有效运行。法小宝
  二、非法经营罪司法认定中的常见实务问题
  非法经营罪自成立之初就备受理论及实务界争议,期间不乏有关该罪的存废之争。但无论是对“口袋罪”的质疑,还是大量司法解释及行政法规的出台,其目的都是为了该罪在司法实务中得以准确认定。以重庆市某辖区检察院近几年的非法经营类案件来看,较为常见的是涉烟和涉POS机的非法经营案件。
  (一)信用卡套现类非法经营行为的司法认定
  信用卡套现在实践中主要存在以下几种形式:利用POS套现、第三方支付平台套现、消费退款套现。其中,第三方支付平台涉及利用网络支付平台套取现金,司法实务中有相关案例指导,能够得以有效认定。而针对消费退款套现行为,其往往需要依附于相应公司的现金退款制度,例如中国国际航空公司和南方航空公司制定了针对头等舱只要在起飞前24小时退票须全额现金退票的制度,使得通过信用卡购票再以现金退款的行为受到限制。而目前,司法实务中争议较大的为利用POS机套现行为的司法认定。
  最高人民法院、最高人民检察院于2009年发布的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条予以明确规定,利用POS机以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式套现的行为已经明确认定为非法经营罪。然而,司法实践中对信用卡套现仍存在认定问题,即存在一定真实交易的情况下,第三方利用POS机套现和养卡的行为认定问题亟待解决。
  1.套现行为的司法认定
  案例:贾某将需套现的持卡人的信用卡统一交给钱某、周某,由钱某、周某用这些信用卡在某市国税局车辆购置税征收分局POS机上透支刷卡缴纳车辆购置税,钱某、周某将掌握的所在公司用于缴纳车辆购置税的资金支付给贾某,最后,由贾某将套出的现金扣除手续费后支付给持卡人。
  对以上行为的争议点主要集中在套现行为是否建立在法律认可的真实交易之上。一种观点认为:在这类案件中,存在一定的真实交易行为,即缴纳车辆购置税,其特殊之处在于利用第三方信用卡支付。与《解释》第七条中的“虚构交易”并不吻合。并且由于“虚构交易、虚开价格、现金退货等方式”中的“等方式”没有明确的法律界定,不能随意做扩大解释。因此,依据现有法律和司法解释,无法认为其行为构成犯罪。
  另一种观点认为:持卡人并没有实际购买车辆,并不需要在重庆市国税局车辆购置税征收分局缴纳车辆购置税,但贾某等人虚构了持卡人与POS机的拥有者——某市国税局车辆购置税征收分局之间的交易,属于《解释》第七条规定的“虚构交易、虚开价格、现金退货等方式”的情形之一。因此,应当以非法经营罪定罪处罚。
  笔者赞同后一种观点,从本法保护的法益而言,其行为导致了大量的消费通过信用额度转化为现金货币流入市场,侵害了市场管理秩序,损害了银行利益,破坏了非法经营罪所保护的法益。在客观方面,贾某等人以虚构持卡人与某市国税局车辆购置税征收分局关于缴纳车辆购置税的交易,其行为构成“虚构交易”情形。主观上,贾某等人故意以此方式套现获取利益。对贾某等人的行为应当以非法经营罪予以规制。
  2.养卡行为的司法认定
  仍以贾某等五人非法经营案为例,当持卡人无法按时归还透支消费的金额,为拖延还钱时间和避免逾期利息,便让贾某等人为其垫付资金还到持卡人的信用卡上,让信用卡显示正常还款后,紧接着由钱某、周某持该卡缴税并将现金套出,再归还给贾某,以此方式养卡。
  一种观点认为:持卡人及时归还信用卡欠款,属于有效使用信用卡相关功能,并没有损害银行的相关利益以及非法经营罪所保护的市场经营管理秩序,因此,不构成非法经营罪。
  另一种观点认为:贾某等人的养卡行为主要表现为垫资还款及事后的现金套出,垫资还款的行为当然的不受法律制约,可认定为一种简单的民事借贷行为,但事后的现金套出行为实质上符合套现的行为标准,应当认定为非法经营罪。
  笔者赞同前一种观点,养卡行为并未涉及“虚构交易”的行为,仅仅是一种民事的借贷关系,实施了一种民事代付行为,未违反信用卡管理秩序。此外,虽然中国人民银行、中国银行业监督管理委员会《

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