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【期刊名称】 《财经法学》
我国行政法中比例原则的理论研究与实践发展
【英文标题】 On the Theoretical Study and the Development of Practice of the Principle of Proportionality about Chinese Administrative Law
【作者】 黄学贤杨红
【作者单位】 苏州大学王健法学院{教授}甘肃政法学院{教授}
【分类】 行政法学【中文关键词】 比例原则;行政法学;研究;实践;发展
【英文关键词】 Principle of proportionality Administrative law Study Practice Development
【文章编码】 2095-9206(2017)05-0005-14【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 5
【页码】 5
【摘要】

行政法学领域对比例原则的研究有着突出的特点,主要聚焦于比例原则的源起、内涵、适用范围、比例原则与合理性原则的关系等问题。我国立法及有关文件中对包涵合理性原则与比例原则因素的同时规定,反映出学界对两大原则的共同认可。展望比例原则在我国行政法中的发展愿景,应确立比例原则为行政法的基本原则,逐步替代合理性原则,从目的正当、手段与目的适当、必要性、相称性四个方面构筑比例原则的内容体系,将比例原则的适用范围拓宽到授益性行政行为、行政立法、行政救济等领域。

【英文摘要】

The study of the principle of proportionality focus on origin, connotation, applicable scope, relationships between the principle of proportionality and the principle of rationality. There are also both factors of the principle of proportionality and the principle of rationality in legislations and documents, and this reflected common recognition. Looking forward to the vision of the principle of proportionality, we should establish the principle of proportionality for the basic principles of administrative law, and gradually replace the principleof rationality. The content system includes the following aspects, right purpose, appropriatemeans and purpose, necessity, proportionality. The scope of the principle of proportionalityshould be extended to the benefits of administrative behavior, administrative legislation, administrative relief and other fields.

【全文】法宝引证码CLI.A.1229740    
  近年来,比例原则的研究呈现出一派繁荣景象,比例原则的跨学科研究极大地丰富和发展了该原则的内涵,也使得比例原则有成为法律帝国基本原则之趋势。[1]以此为背景,作为比例原则的发端学科,行政法学领域的学者更有义务和责任梳理我国行政法中比例原则的研究现状,厘清研究中的主要观点和焦点,分析我国现行行政法律规范中比例原则的表现,展望比例原则在行政法领域的发展前景,进而为比例原则在我国行政法领域的理论定位和实践运用提供学理指导。
  一、比例原则研究概貌
  经过对中国知网中比例原则研究成果的搜索和梳理,行政法中比例原则的研究主要可以概括为以下几个方面。
  一是域外国家和地区比例原则的介绍和借鉴。有的学者通过对德国、欧盟比例原则的内涵、渊源及适用的分析,指出我国在比例原则的适用中应当采用自主性借鉴。[2]我国台湾地区《宪政时代》1989年第3期刊登的《比例原则》一文介绍了美国行政法中与比例原则相近的原则,如合理性原则、平衡原则、最不激烈手段的原则等。有的学者在梳理和比较大陆与台湾地区警察武力使用法律规范基础上,指出两地警察武力使用法律规范中比例原则的确立与否,关系着警察武力使用强度的规制和正当性保障。[3]
  二是就行政法中的比例原则本身展开研究。这一主题的研究成果较丰富,所涉及的内容主要包括比例原则的内涵、理论基础、价值、源起、比例原则与合理性原则的关系、比例原则在我国行政法中的适用、比例原则的规范逻辑、比例原则中的利益衡量等。[4]
  三是以自由裁量权控制为语境的研究。有学者认为,构建正当性的裁量基准制度,能够从根本上克服裁量基准作为一种规则化治理模式的局限性,使得裁量基准的功能和效力获得正当性的基础,在坚持法律保留原则的前提下,裁量基准的制定应当引入比例—原则[5];有学者从实体和程序两个方面来设定自由裁量权的行使规则,比例原则是实体规则的组成部分[6]。有学者从行政裁量基准的制定、修改、运用、司法审查等方面设计了比例原则的适用路径。[7]
  四是以具体事例为媒介的分析研究。有学者以单双号限行、出租车准入等政策为研究对象,通过比例原则检视行政措施的正当性。[8]有学者以汇丰实业公司与哈尔滨市规划局行政处罚决定纠纷上诉案为素材,就法院裁判的推理过程和理由进行了解析,并就比例原则与过罚相当原则做了比较,指出比例原则的适用范围不应仅限于行政处罚。[9]有学者以判例为基础,对合理性原则与比例原则进行比较,认为我国行政诉讼的审查标准不够明确,可以借鉴域外合理性原则、比例原则的内容,构建和完善我国人民法院审查行政行为的标准体系。[10]
  五是应急法制视角下的比例原则研究。有学者指出,明晰突发公共卫生事件中政府、社会组织、个人责任的认定原则,是有效控制和处理公共卫生事件的基础,其中,限制公民自由和权利应当遵循比例原则。[11]有学者针对地方性法规设定防汛中强制转移权的情形,提出行政权的设定应当符合比例原则的要求,《立法法》中关于法律保留的规定应当减少因突发事件而加以变通的空间,全国人大及其常委会可以通过体察和回应地方立法需求的方式,化解地方立法机关制度创设的冲动,从而实现经由形式法治的实质法治。[12]
  二、比例原则研究的主要观点聚焦
  通过前文对比例原则研究内容的梳理和研读,笔者以为,目前在学界较有争议的观点主要集中在以下几个方面。
  (一)比例原则的源起
  对于比例原则源起的讨论,主要可以从两个层面进行分析。
  一是概念源起。传统比例原则的出现,主要集中在德国警察法内。1802年德国学者Von Berg在《德国警察法手册》中指出,警察之权力唯在必要时可以实行之,这是广义比例原则出现的标志。1882年7月14日普鲁士高等法院关于“十字架山案”的判决促进了行政法学界对比例原则的研究。1895年,德国行政法大师Otto Mayer在《德国行政法》(第一册)中举出警察权力不可违反比例原则,在1923年该书第三版中,对比例原则有更具体细致的主张。1911年F. Fleiner在《德国行政法体系》一书中提出了脍炙人口的名言“不可用大炮击麻雀”。在德国公法学者的努力和促动下确立的比例原则,在行政法院的审判实践中获得了肯定。但是,在实证法上,比例原则的用语首先是在刑事法中采用的。1953年,德国《联邦行政执行法》进一步表明,强制手段必须与其达成之目的有一适当比例。与此同时,德国联邦宪法法院以“药房案”为始,大量援用比例原则。[13]
  二是思想源起。有学者认为,比例原则的理念可以上溯至西方法学中的“正义”法哲学思想。[14]据查士丁尼《民法大全》的记载,正义的定义由古罗马法学家乌尔比安首创,其表述为“正义乃是使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志”。亚里士多德将正义划分为分配正义与矫正正义,提出用衡平原则实现个案的正义。西塞罗将正义描述为“使每个人获得其应得的东西的人类精神取向”,并且指出,真正的法律是一种与自然相符合的正当理性,智者的理性和思想应当是衡量正义与不正义的标准。[15]康德的道德和法律哲学的核心是自由,他将自由区分为伦理上的和法律上的,将法律上的自由定义为个人对他人专断意志和控制的独立,这一基本权利本身含有形式平等的思想,每个人都应当永远被视为目的本身。[16]黑格尔认为精神高于物质,并信奉人的基本尊严。黑格尔所肯定的国家是符合伦理的国家,不是贬低个人、奴役个人、不顾个人正当要求的国家。[17]可以说,渗透在古典时期自然法思想中的正义理念暗含着衡平、比例的精神,这些观念经过之后以康德、黑格尔为代表的德国哲学家的传承和发展,对于德国公法中确立比例原则具有一定的影响力。有学者指出,《自由大宪章》第20条的规定体现了合比例性的思想。[18]17世纪,古典自由主义的代表人物洛克在批判继承霍布斯理论的基础上,进一步指出:“国家即政府权力的性质不是、并且也不可能是绝对地专断的。”[19]当代自由主义的代表人物罗尔斯认为:“每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性,这种不可侵犯性即使以整个社会的福利之名也不能逾越。”[20]两种自由主义学说虽然在国家权力的认识方面存有差异,但是两者都肯定政府的存在,并且在限缩政府权力、防御政府权力侵害自由方面具有共性。
  (二)比例原则的内涵
  比例原则自产生于警察法学之后,逐步向整个行政法学领域发展,并向宪法学等法律部门扩展,因此,比例原则的内涵界定也形成了较多的观点。
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  一是“三分之二理论”。1913年,W. Jellinek在其著作中将警察权力的违法性理由分为四个方面,即妥当性、不足性、侵害性及过度性。W. Jellinek以两个猎人猎狮为比喻,解析上述内容。[21]除了对过度性的理解和现行的必要性原则一致外,W. Jellinek也提出了妥当性理论。这里所指的侵害性,是指人民无义务违反,却遭到警察权力的侵犯。此处所言的妥当性,指违反行政权力所要追求之目的而言,如果警察权力的行使偏离其所要达成的目的,就属于不妥当。由此可见,以传统比例原则的架构来看,W. Jellinek关于警察权力违法理由的归纳,满足了其中三分之二的内容。
  二是“三阶理论”。这一理论认为比例原则包括了三个子原则,即妥当性原则、必要性原则、狭义的比例原则。1958年6月11日,德国(西德)联邦宪法法院在“药房案”的判决中,对于营业权之侵犯的合法性问题,以手段的妥当性、必要性、比例原则来进行检视,这就是所谓的“三阶理论”。根据联邦宪法法院的审查实践,这三个方面的审查有次序之分,先审查妥当性,必要性审查次之,最后审查比例性问题。但是,也有学者认为,在判断手段的必要性时,往往同时要考虑和斟酌妥当性、比例性等问题,将“三阶理论”次序化,有僵化理解比例原则之嫌,其可操作性不强。[22]爱法律,有未来
  三是“二分法理论”。这一理论是对“三阶理论”中的妥当性原则反思和质疑的结果,主要有两种观点。其一,学者P. Lerche在1961年出版的《逾越限度及宪法——以比例原则及必要性原则对立法者之拘束》一书中阐释了“二分法理论”,为了避免概念困扰,Lerche将广义的比例原则称为过度禁止原则,该原则的子原则包括必要性原则和比例性原则两个,必要性原则吸收了妥当性原则的功用。其二,学者L. Hirschberg明确抨击妥当性理论的不足,理由如下:一方面无法充分且有效地制止过度侵犯人权的情形,另一方面,只要对手段进行必要性审查,则妥当性原则被自然纳入,没有必要再单列妥当性原则。[23]
  四是“四阶理论”。有学者认为,发端于德国警察行政法的比例原则之所以能够在世界上广泛快速地传播,特别是越来越多的宪法法院将比例原则作为合宪性审查的标准,根本原因是比例原则背后体现的规范理念。[24]该学者指出传统的“三阶理论”与其产生的历史背景有关,即在自由法治国背景下,受到“无法律便无行政”的影响,法律的至上性使得立法目的不容置疑,依法行政的理念要求行政机关严格遵守法律的规定,行政机关的目的难以体现,因此,目的正当性原则没有产生的环境。二战以后,在实质法治国观念的影响下,公民基本权利具有约束所有国家活动的效力,只要是侵犯了人的尊严,不当地限制了公民基本权利,哪怕是议会的立法,也是无效的,立法目的、行政目的都有正当性审查的必要。[25]
  (三)比例原则的适用范围
  综观现有的研究成果,比例原则适用范围的分歧,主要可以分为三大类。
  一是公法内部之争。就我国学者的研究来看,对于比例原则在公法领域各法律部门的适用基本持肯定观点,从而形成了公法部门共同研究的局面。在比例原则的发源国(德国),学界大致的看法是将比例原则视为一般法律原则,但是,有的学者却持有不同的认识。德国学者Eb. Schmidt在1969年发文反对比例原则进入刑事诉讼法领域,反对宪法法院的法官援用比例原则进行判决。据此,我国台湾地区公法学者陈新民教授认为,正视比例原则适用中存在的问题确有必要,但是,应当看到比例原则在保障人权方面的积极功效,可以通过积累典型案例,归纳相对清晰的指标等途径解决比例原则适用中的不确定性问题。不可完全否定比例原则在宪法中的地位和作用。[26]比例原则在公法内部适用上的争论,一方面与比例原则的产生和发展过程有着密切的关联,比例原则在其发展变迁的过程中,与公法中的主要法律部门都产生了一定的关联。另一方面与比例原则的思想渊源有关,比例原则的思想渊源蕴含着法治国家、人权保障等理念,使得该原则具有宪法层次的位阶。
  二是公法与私法之争。近年来,我国学者对比例原则在私法领域适用的研究取得了较为丰硕的成果,但是,学科之间的对话和交流并不明显,学术争论更是少有。面对各学科自说自话的局面,笔者以为,跨学科的交流确有必要,核心的问题是私法领域是否能够适用比例原则。梳理现有的研究成果,对这一问题基本持肯定的观点。有学者运用比例原则的四步审查框架,具体分析了比例原则在私法中的运用,并进一步指出:比例原则是目的理性全面而凝练的概括和成本效益分析的另一种表达,可作为沟通事实判断与价值判断之间鸿沟的“桥梁”,从理论上论证了比例原则虽然源起于公法领域,但在私法中也具有普适性。[27]有学者从逻辑前提、可行性、适用价值、适用表现等方面对比例原则在民法中的适用进行了论证,其核心思想是确认国家权力对公民权利的干预不得超过必要的限度,即禁止过度。[28]
  三是国内法与国际法之争。比例原则在国际法领域的研究成果主要集中在以下几个方面。有学者持续关注比例原则与WTO法的关系,认为比例原则的理念在相关协定及其运用中都得到了反映和体现。[29]有学者指出,各成员国对“必要性测试”的认识差异,导致比例原则顺利进入“必要性测试”解释之路并不顺利。[30]有学者认为,欧盟行政法中比例原则的适用标准相对灵活,这种适用的情形也会带来对法的安定性的不良影响,值得关注。[31]除此之外,还有学者就国际投资仲裁、欧洲法院反倾销案件审查、国际争端中武力的使用等领域比例原则的适用进行论证和研究。[32]由上观之,比例原则在国际法中的适用借鉴了德国法中比例原则的内容,但是,基于各成员国的认识分歧,比例原则进入国际法视野的过程也是比例原则内容不断演进和变化的过程,而这种变迁,又反过来影响着各成员国国内法原则的变革和完善,这也是处在转型期的中国行政法发展面对的现实课题。
  (四)比例原则与合理性原则之间的关系
  相较于比例原则,合理性原则在我国行政法领域中更为人熟悉。明晰合理性原则的内涵,比较二者的异同,有利于厘清二者的关系。
  一是合理性原则的内涵。合理性原则的渊源可以追溯到16世纪的英国,1598年科克法官在鲁克案件的判词中提到了自由裁量权的行使应遵守合理规则和法律原则,在1609年的案件中,科克重复了同样的原则,科克在其著作中也谈到了这个原则,这一原则在1948年的韦德内斯伯里案件的判决之后被称为“韦德内斯伯里不合理性”等。[33]根据英国法官的判词,不合理的标准还是很高的,如丹宁法官指出:“如此错误以致有理性的人会明智地不赞同那个观点”。[34]由此可见,严格的“不合理”标准在一定程度上限制了司法审查,表现出司法谦抑和克制。20世纪80年代之后,受英国行政法学的影响,我国行政法学界开始引入合理原则,称为合理性原则。[35]长期以来,合理性原则被认为是行政法治原则的重要组成部分,其基本内容包括:行政行为应符合立法目的,应建立在正当考虑的基础上,不得考虑不相关因素;平等适用法律规范,不得对相同事实给予不同对待;符合自然规律和社会道德。[36]
  二是比例原则与合理性原则关系的主要学术观点。20世纪90年代中期以后,因德国行政法理论的大量引入,再加上比例原则内涵明确、可操作性较强等优势,行政法学界开始较为普遍地以比例原则代替合理性原则,确立为行政法的基本原则。[37]从当前的学术研究成果来看,因行政法学者的学术背景不同,对于两个原则的认同也有差异,作为分别来自于两大法系的合理原则与比例原则,我国行政法学者对二者的关系主要有以下几种观点。
  第一,相通说。有学者认为,两个原则都是为了控制行政裁量权而设置的标准,比例原则中的比例与合理性原则中的比例性相通,但是,比例原则具有更强的可操作性,在保留合法性原则、合理性原则的基础上,通过对行政合理性原则的改造,将比例原则作为我国行政法的基本原则。[38]
  第二,吸收说。这种学说主要分为两类:一类是合理性原则吸收比例原则。主要观点是将比例原则作为合理性原则众多子项中的一个。[39]有学者认为,比例原则与信赖保护原则是合理性原则的具体内容或其延伸出来的子原则。[40]有学者指出,行政合理性原则包括平等对待、比例原则、正常判断三个基本内涵,行政合理性原则在包含比例原则的基础上,又从属于合法性原则。[41]另一类是比例原则吸收合理性原则。有学者通过对英国合理原则适用的考察分析,认为即使在不涉及人权的案件中,比例原则更加符合法治的要求,从而也可能更加合理。因此,从当下我国人民法院所担负的基本权利保障任务和采行的积极主动司法政策来看,统一采用比例原则为评价基准更符合我国法治建设和人权保障的需要。[42]
  第三,帝王条款说。有学者就两个原则的内涵、法律渊源、适用范围和位阶等方面进行了详细的比较:在内涵方面,比例原则着眼于法益的均衡,合理性原则则凸显对公共利益的喜好;在作为法律渊源的目的方面,比例原则以维护和发展公民权为最终归宿,合理性原则以公共利益本位为出发点;在适用范围和位阶方面,比例原则较合理性原则的适用范围更广、位阶更高,比例原则是行政法中比合法性原则位阶更高的法律原则,在行政法治建设中,比例原则应发挥“帝王条款”的作用。[43]
  除以上观点之外,有学者认为应当以合理性原则补充合法性原则,承认行政自由裁量权并加以控制;用比例原则和信赖保护原则补充依法行政原则,限制政府滥用权力。[44]另有学者认为,应以比例原则和平等原则代替行政合理性原则,比例原则用以衡量手段与目的、公共利益与私人利益的关系。原来归结到合理性之内的不适当目的、不相关考虑等,因不具有普适性,则退却为司法控制行政裁量的具体审查标准或技术。[45]另有学者认为,比例原则是从属于诚信原则的子原则,比例原则既是为了防止行政机关滥用权力,也是对行政机关审慎善意行使权力的要求,其为诚信原则之内容,应属当然。[46]有学者在肯定行政合理原则的基础上,又提出了行政效能原则,将效能原则的内容确定为行政统一、节约、时效三个方面。[47]该学者经过进一步的理论研究和发展,提出了包涵合理原则与比例原则的行政效益原则,特别提出行政法规范的创制也应符合效益。[48]
  三、比例原则在我国行政法中的实践发展
  基于前述学界对比例原则与合理性原则关系的认识,梳理我国行政法中比例原则的具体表现,难免会存在合理性原则与比例原则共存的情形,因此,这一部分内容既有合理性原则的规定,也有比例原则的规定,甚至有的规定仅仅是具有比例原则的内在精神。
  (一)有关文件的规定
  2004年国务院《全面推进依法行政实施纲要》(国发[2004]10号)中对依法行政的基本要求规定了六个方面,第二个方面就是“合理行政”,其中的具体要求既有合理性原则的内容,也有比例原则的精神。2008年国务院《关于加强市县政府依法行政的决定》(国发[2008]17号)以行政裁量标准的制定为抓手,力图达到对行政裁量权的有效控制。2010年国务院《关于加强法治政府建设的意见》(国发[2010]33号)中有体现合理性原则和比例原则的规定,如“要平等对待行政相对人,同样情形同等处理。行政执法机关处理违法行为的手段和措施要适当适度,尽力避免或者减少对当事人权益的损害”。2014年中共中央《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》对法治政府的内涵做出了新的要求,即“职能科学、权责法定、执法严明、公开公正、廉洁高效、守法诚信”,这六个方面的要求字面上没有比例原则、合理性原则的规定,但根据前述学界的各种观点,其中也含有这两个原则的精神,如诚信、公正等。2015年中共中央、国务院印发的《法治政府建设实施纲要》对裁量权的控制规定为:“建立健全行政裁量权基准制度,细化、量化行政裁量标准,规范裁量范围、种类、幅度。”
  (二)法律、法规、规章的规定
  就目前来看,我国尚没有明确规定比例原则的立法例,但在我国现行立法条文中蕴含比例原则的某些因素已经出现,主要表现为以下领域的规定。
  一是行政处罚领域。《行政处罚法》第4条第2款的规定是行政处罚公正原则的具体要求,这里的处罚公正原则,也称合理处罚原则,是处罚法定原则的必要补充。[49]《治安管理处罚法》第5条第1款的规定与上述《行政处罚法》的规定一脉相承。正在修订中的《治安管理处罚法》(征求意见稿)第5条第1款的规定与原有规定表述完全相同,但是,综观全稿的内容,总体上加重了处罚的力度,对违反治安管理的行为规制得更加全面,这种加重也体现了社会发展与处罚力度之间的比例关系,避免违法成本过低而难以实现处罚的目的。治安管理处罚立法中对拘留期限规定的变迁,也体现了比例原则的精神,例如1986年审议通过的《治安管理处罚条例》规定的拘留期限为“1日以上,15日以下”,裁量的幅度较大。2005年审议通过的《治安管理处罚法》中将拘留的期限规定为“5日以下、5日以上10日以下、10日以上15日以下”。两相比较,后者的规定更加细化,更能彰显行政处罚的适当原则。
  二是行政强制领域。《行政强制法》第5请你喝茶条、第23条、第43条的规定无不体现着比例原则的精神,可以说,《行政强制法》的这些规定是我国现行立法中最接近比例原则的。2000年7月在青岛举行的行政法学年会上,以应松年教授为主的行政立法小组提交了《

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}周佑勇.载量基准的正当性问题研究[J].中国法学,2007(6).

{2}陈新民.德国公法学基础理论[M].北京:法律出版社,2010.

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