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【期刊名称】 《政法论坛》
香港特别行政区基本法的法理学思考
【英文标题】 Thinkings on the Basic Law of the Hong Kong Special Administrative Region from the View of Jurisprudence
【作者】 白晨【作者单位】 中国政法大学
【分类】 特别行政区基本法
【中文关键词】 香港基本法 中国法制新发展 中国法理学
【期刊年份】 1998年【期号】 3
【页码】 9
【摘要】

香港基本法是我国现有法律体系中的一个重要组成部分,是一部基本法律。作为基本法律,它在制定、内容、结构、解释和效力等方面都有一些新特点。香港基本法对当代中国法制的影响是巨大而深刻的,它在当代中国法制的立法制度、渊源制度、法律体系、司法制度、法律适用制度等方面都产生了一些重要的发展变化。不仅如此,香港基本法的实施既对中国法理学提出了严峻的挑战,也为中国法理学提供了发展和创新的机遇。

【全文】法宝引证码CLI.A.115139    
  1997年7月1日,是一个值得中国法学家特别关注的日子。是日,中国对香港恢复行使主权,香港特别行政区基本法(以下简称香港基本法)正式生效。这是当代中国政治生活中一件具有重大历史意义的事件,也是当代中国法制建设的一件大事。香港基本法不仅影响到中国的法制建设,也为中国法学的各学科及国际法学和比较法学提供了崭新的课题。本文拟从法理学的角度,对香港基本法作一初步探讨。
  一、香港基本法的新特点
  香港基本法是中国现有法律体系中的一个重要法律,按照法理学的渊源分类法,属于基本法律的范畴。作为基本法律,香港基本法与民法通则刑法等基本法律一样,是以宪法为根据,由全国人民代表大会制定的。但香港基本法又是一个特别的基本法律,与其他基本法律相比有许多新特点。
  (一)香港基本法制定的新特点
  按照一般的立法理论,法的制定是指一定的国家机关依照法定职权和程序,制定、修改和废止法律和其他规范性法律文件的一种专门性活动。[1]香港基本法在制定(含修改)方面有一些新的特点。
  根据中国宪法规定,全国人大有权修改基本法律,全国人大常委会可以在全国人大闭会期间对基本法律作部分修改或补充,但不得同该法律的基本原则相抵触。对照香港基本法的规定,我们会发现,只有全国人大才享有对香港基本法的修改权,全国人大常委会不享有对香港基本法的修改权。即使是全国人大对香港基本法的修改,也不得与中华人民共和国对香港的既定的方针政策相抵触。这种对基本法律修改权的规定,无疑是独特的(后来制定的澳门基本法也作了类似规定)。
  在制定和修改香港基本法的程序方面,香港基本法也作了新的规定。首先,从修改的提案权来看。根据全国人大组织法的规定,享有一般基本法律修改提案权的有全国人大主席团、全国人大常委会、全国人大各专门委员会、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、一个全国人人代表团或30名以上的人人代表。香港基本法的提案权只限于全国人大常委会、国务院和香港特别行政区。其次,从香港基本法的修改议案提出的程序来看。对香港基本法的修改议案在列入全国人大的议程前,须先由香港特别行政区基本法委员会研究并提出意见;香港特别行政区的修改议案,须先经香港特别行政区的全国人大代表三分之二多数、香港特别行政区立法会全体议员三分之二多数和香港特别行政区行政长官同意后,交由香港特别行政区出席全国人大的代表团向全国人大提出。
  按照通常的立法理论,立法程序一般包括法律议案的提出、审议、通过和公布。[2]多数法学家认为,法律的起草工作不属于正式的立法程序。香港基本法的起草工作显然有其特点。全国人大六届三次会议通过专门决定成立中华人民共和国香港特别行政区基本法起草委员会,负责香港基本法的起草工作。起草委员会由包括香港同胞在内的各方面人士和专家共59人组成,香港委员约占39%。起草委员会历时5年,终于完成了香港基本法的起草工作。这样的起草委员会在起草其他基本法律(澳门基本法除外)时是没有的。这种起草工作是否属于立法程序,笔者迄今没有看到肯定的结论。按照周旺生先生的观点,衡量立法过程中的某项工作是否属立法的必经程序,应看其是否符合两项条件:一看法律是否规定某项工作是立法工作中必须进行的,二看法律是否规定某项工作只能是特定的机关和个人才有权进行的。如果回答是肯定的,则是立法的必经程序,否则便不是。[3]其他基本法律的起草工作不属立法程序是没有异议的。香港基本法(包括澳门基本法)的起草却不同于一般基本法律的起草工作:第一,起草委员会是全国人大决定成立的,组成人员名单由全国人大常委会决定并公布,在起草委员会第一次会议上,彭真委员长代表全国人大常委会向每位起草委员庄严地颁发了在任命书;第二,起草工作受全国人大正式委托,不同于一般社会组织的起草工作;第三,尽管现在还没有明确的法律规定特别行政区基本法必须经过正式的起草工作,但从实践上看,香港基本法、澳门基本法都经过了正式的起草下作,这种起草下作对基本法的最终完成不但是极其重要的,而且是必不可少的。据此,笔者认为,正象民族自治区制定的自治条例和单行条例有一个特殊的批准程序一样,特别行政区基本法的立法程序也应包括正式的起草工作。
  (二)香港基本法内容的新特点
  全国人大在关于香港基本法的决定中指出,香港基本法是“根据(中华人民共和国宪法按照香港的具体情况制定的,是符合宪法的。香港特别行政区设立后实行的制度、政策和法律,以香港特别行政区基本法为依据。”[4]这一规定说明了两点:第一,香港基本法是根据宪法制定的,宪法高于基本法,是制定香港基本法的法律依据;第二,香港基本法是香港特别行政区的最高法典,是解决香港问题的总章程,无论对内地还是对香港,都具有极大的权威性和约束力。在中国的基本法律中,香港基本法(澳门基本法也一样)的这种地位是独特的。
  香港基本法规定,香港特别行政区实行高度自治。考察香港特别行政区自治权,我们会发现,这种自治权就国外而言,远比单一制国家的地方政权的自治权大,即使同联邦制下的州相比,某些方面的自治权也更为广泛;就国内而言,这种自治权比内地一般地方政权的权力大得多,同民族自治权相比,这种自治权也更为广泛,自治程度更高。比如香港特别行政区可以处理某些对外事务,可以发行货币,享有司法独立权和终审权等。这种单一制国家中地方政权高度自治权的规定具有独创性。
  (三)香港基本法结构的新特点
  香港是我国的一个特别行政区,是一个地方行政区域,香港基本法是我国的基本法律之一,尽管香港基本法在香港特别行政区的地位和它所规定的内容有独创性,但却不能叫宪法,也不宜称作小宪法。但另一方面,香港基本法虽然只是我国的一个基本法律,但它的结构又有些类似于宪法。我国的基本法律中,除民族区域自治法外,大多数没有序言,香港基本法却有一个序言。此外,它的结构还包括总则、居民的权利和义务、政治体制、经济、文化和教育等章节,这些大都是宪法的结构内容。澳门特别行政区基本法的结构与与此大体相仿。这一特点在其他基本法律中是不存在的。
  (四)香港基本法解释的新特点
  根据我国宪法和法律的规定,对基本法律的解释权集中在如下机关:一是全国人大常委会对条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的问题进行解释,二是国家最高司法机关在适用法律过程中对具体应用法律问题进行解释,三是国务院及其主管部门对不属于审判和检察工作中的其他法律如何具体应用问题进行解释。由于香港法制属于普通法法系,香港的立法局不享有解释法律的权力。香港的行政机关在具体应用法律时也不享有具有法律效力的解释法律的权力。也就是说,在香港现行的法律制度下,不存在我国法理学中所说的立法解释和行政解释。享有法律解释权的是香港的法院,即香港的任何法院都有权在审理具体的、个别的案件中进行法律解释。在香港只有司法解释,这种司法解释的范围小仅限于对如何具体应用法律的问题进行解释,也可以对法律条文本身需要进一步明确界限或加以补充规定的问题进行解释。我国恢复对香港行使主权后,不能完全保留香港原有的法律解释制度,比如由英国枢密院司法委员会享有最高的法律解释权的带有殖民主义色彩的法律体制,理所当然地要加以废除,改由香港特别行政区终审法院行使。但对香港基本法的解释却出现了新问题。如果按照我国现行法律解释体制,由全国人大制定的基本法律,最高的法律解释权属于全国人大常委会,地方一级的国家机关不享有对基本法律的解释权。但如果按香港原有的法律解释制度,由于香港基本法是适用于香港特别行政区的基本法律,基于司法独立的原则,香港法院在适用香港基本法时是有权进行解释的。香港基本法贯彻“一国两制”方针,兼顾中央和特别行政区两个方面,兼顾我国和香港现行法制中合理和可行的因素,既要保证全国人大常委会对基本法律的解释权,又要充分体现香港特别行政区的高度自治权。为此,香港基本法作出了如下规定:
  1.香港基本法的解释权属于全国人大常委会。
  2.全国人大常委会授权香港特别行政区法院在审理案件时,对香港基本法中关于香港特别行政区自治范围的条款自行解释。
  3.香港特别行政区法院在审理案件时,对香港基本法的其他条款也可解释。但如需对香港基本法中关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释,而该条款的解释又影响到案件的判决,在对该案件作出不可上诉的终局判决前,应由香港特别行政区终审法院报请全国人大常委会对有关条款作出解释。如全国人大常委会作出解释,香港特别行政区法院在引用该条款时,应以全国人大常委会的解释为准。但在此以前作出的判决不受影响。
  全国人大常委会在对香港基本法进行解释前应征询其所属的香港特别行政区基本法委员会的意见。
  (五)香港基本法效力的新特点
  我国基本法律的生效问题大致分两种情况,一是公布时生效,如中华人民共和国全国人大组织法等,二是具体规定生效时间,如中华人民共和国刑法等。香港基本法与大多数基本法律一样,采用了第二种方法,但在相同之中又有区别。其他采用第二种方法的基本法律,公布后生效时间很少超过1年。香港基本法于1990年4月4日通过并公布,于1997年7月1日生效,期间跨越7个多年头。这在基本法律生效问题上是独特的(澳门基本法也采取了类似的做法)。这种做法可以使人们有充裕的时间学习、掌握基本法的内容,便于生效后更好地贯彻实施,但也容易发生生效前有些人故意实施某些与基本法不相衔接的做法(如前港督彭定康的某些做法)。
  再从香港基本法的空间效力和对人的效力来看,作为基本法律,香港基本法自然在全国范围内生效,内地的中央机关、各级地方政权和全国人民都要遵守香港基本法,它是一个全国性的法律。[5]但从香港基本法的具体内容来看,它主要规定在香港特别行政区内实行的社会、经济等制度,主要在香港特别行政区内对香港居民生效。比如我们不能说香港基本法中有关资本主义制度和生育自由的规定也可在全国各地实行。这种基本法律整体上适用全国,大部分具体内容适用于特别行政区的特殊性,也是香港基本法效力的新特点。
  二、香港基本法与当代中国法制的新发展[6]
  香港基本法是一部崭新的法律,由于贯彻了一国两制方针,它不仅作为基本法律表现出许多新特点,而且为当代中国法制带来许多发展变化。
  (一)香港基本法与中国立法制度的新发展
  在现阶段,中国内地立法总的指导思想是;以经济建设为中心,坚持四项基本原则和改革开放。香港基本法序言中则明确规定,“不在香港实行社会主义的制度和政策”。[7]香港立法会制定法律也将依据香港基本法,“不实行社会主义制度”。这是内地与香港特别行政区立法方面最大的不同。
  香港基本法明确规定,“香港特别行政区享有立法权”。这种立法权是指制定或修改在香港地区实施的法律的权力。香港特别行政区的立法权,就其性质而言不属中央立法权的范畴,而只是属于地方立法权的范畴。但这种地方立法权又不同于内地一般地方权力机关的地方性法规的制定权和民族自治权力机关的自治法规定的制定权。首先,立法权行使的根据不同。前者立法权的行使是以香港基本法为主要依据的,后者则以宪法、法律、行政法规和宪法民族区域自治法为依据。其次,立法权的范围不同。前者除有关国防、外交和按香港基本法规定不属于香港特别行政区自治范围的法律外,可以制定它认为可以制定的任何法律,包括刑法、民法、诉讼法等法律,后者均不得制定刑法、民法等法律。
  在立法程序方面,香港特别行政区与内地权力机关也有很大不同。根据宪法规定,全国人大常委会有权撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。香港基本法则规定,全国人大常委会在征询其所属的香港特别行政区基本法委员会后,如认为香港特别行政区立法机关制定的任何法律不符合香港基本法关于中央管理的事务及中央和香港特别行政区关系的条款,可将有关法律发回,但不作修改。经全国人大常委会发回的法律立即失效。
  (二)香港基本法与中国法律渊源体系的新发展谨防骗子
  香港基本法生效以前,我国法律渊源的主要特点是采取制定法形式,主要法律渊源有:宪法、法律、行政法规和地方性法规。香港基本法生效后,根据香港基本法的规定,“香港原有法律,即普通法、衡平法、条例、附属立法和和习惯法,除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外,予以保留”。这样,仅就香港特别行政区来看,它所采取的法的渊源就与内地不同。它不仅采取了制定法这种法的渊源,如全国人大制定的香港基本法、香港立法会制定的法律、香港原有的条例、附属立法等,还保留有判例法这一法的渊源,即原有的普通法和衡平法。此外,还保留了习惯法这一法的渊源,即原有的习惯法。在这几种法的渊源中,香港基本法的法律地位和法律效力比其他法律高,其他各种法的渊源都不得与它相抵触。
  香港基本法生效以后,从法的渊源体系来看,必然形成两套体系;一是就内地而言,以宪法为最高效力,依次结成的宪法、法律、行政法规、地方性法规的法律渊源体系;二是就香港特别行政区来看,它有香港基本法、香港特别行政区立法会制定的法律和原有的普通法、衡平法、条例、附属立法、习惯法组成的渊源体系。我国现有的法律渊源体系较之香港基本法生效以前,有了较大的变化和发展。它不仅包括内地的法律渊源体系,也要容纳香港特别行政区的法的渊源体系。我国的法律渊源体系也因此具备了新的特点:既是一元的(都以宪法为根据),又是双轨的(

  ······

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