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【期刊名称】 《政法论坛》
论仲裁财产保全
【英文标题】 On Property Preservation in Arbitration【作者】 王敬藩
【作者单位】 中国政法大学【分类】 仲裁
【中文关键词】 仲裁财产保全民诉财产保全程序效力【期刊年份】 1998年
【期号】 1【页码】 59
【摘要】

仲裁财产保全是仲裁制度中的应急措施,是仲裁裁决、仲裁调解书得以实现的保障。它与民诉的财产保全既有联系又有区别,必须对仲裁财产保全的概念及其申请条件,以及裁定仲裁财产保全的程序和保全的效力等问题进行研究,使仲裁财产保全制度日趋完善。

【全文】法宝引证码CLI.A.115114    
  
  正值《中华人民共和国仲裁法》(以下简称《仲裁法》)实施二周年之际,我们欣慰地看到,我国仲裁法,从呱呱落地到蹒跚学步,己茁壮成长,迈出了可喜的步伐。两年来,仲裁法已经为越来越多的人民群众所认识、所熟悉、所了解、所喜爱、所采用。仲裁事业是社会公益的利他事业的优越性日益体现出来。二年来在全国依法可以重新组建仲裁机构的210个城市中已几乎全部建立了新的仲裁机构。受理案件也在迅速增加,以北京仲裁委员会为例,建立仲裁委的第一年里,就接待案件咨询1000余起,受理案件102件,这些案件涉及购销、租赁、投资、代理、中介、拍卖、期货、房地产转让、加工承揽、企业承包、合作、建筑设计施工、工业产权转让等领域。这些案件增长的速度和所广泛涉及的领域,已充分显示出广大法人、公民对仲裁法和仲裁方式的喜爱和信赖。在市场经济中,公民、法人和其他组织进行市场行为时,由于各自的利益取向不同,出现各种各样的利益冲突在所难免。因此,发生争议的当事人选用自己喜爱又信赖的比诉讼更灵活、快捷、经济的仲裁方式解决争议,主张权利,以实现自己的意志,将成为势在必行。
  在建立和完善社会主义市场经济体制的进程中,我国的仲裁制度也必将得到发展和完善,使仲裁事业真正成为有希望的事业。笔者正是基于这种“希望”,结合教学科研和仲裁实践,对仲裁财产保全发表点浅见。仲裁财产保全是仲裁制度中的应急措施,是仲裁裁决、仲裁调解书得以实现的保障。但是《仲裁法》对仲裁财产保全仅有一条规定,在仲裁实践中,很难应付复杂的仲裁案件。同仁们对此问题的论述和探讨的论文也无涉及或很少涉及。应当说这是仲裁制度研究中的一个缺陷。笔者试图对此问题进行一点粗浅的探讨,以引起法学界的重视。本文拟就仲裁财产保全的基本理论问题、严格仲裁财产保全的条件、申请和裁定财产保全的程序及其效力等问题予以探讨,以求同仁们的指教。
  一、仲裁财产保全界说
  仲裁财产保全是指在仲裁案件仲裁程序开始前,仲裁程序中至仲裁裁决作出前,为了防止当事人隐匿、转移、变卖有关财产,或抽逃资金到国外,保证有关利害关系人的利益不受损失或少受损失;或者为了保障将来发生法律效力的仲裁裁决、仲裁调解书得到全部执行,而对有关的当事人的财产所采取的一种临时性的强制措施,可见仲裁财产保全涵括以下内容:仲裁财产保全措施的时间界定可提前,目的是为了制止当事人的恶意行为,扼止当事人对财产的处分,以保证将来仲裁裁决生效后,能够得到有效的执行。对有关当事人的财产采取临时性的查封、冻结、扣押等强制保护措施,可以防止财产免受损失;维护当事人的合法权益;更好的维护仲裁机构的尊严和威信。
  财产保全制度不是民诉和仲裁程序的必经程序,但又是不可缺少的救济方法。仲裁财产保全与民诉财产保全相比,两者既有联系、区别,又有相同之处。
  1.仲裁财产保全和民诉的财产保全的联系:
  因仲裁和民诉均系民事程序的重要组成部分,都是解决民事、经济纠纷的重要方法;仲裁财产保全和民诉财产保全制度,都是仲裁和民诉程序的应急和救济制度。所以,仲裁财产保全和民诉财产保全的联系是非常密切的。从民事程序立法上看,仲裁法和民诉法都是民事程序法的重要内容,民诉法中对仲裁的规定,是仲裁法单独立法的依据,也是仲裁机构仲裁案件的根据;仲裁财产保全制度是民诉财产保全制度在仲裁程序中的体现和适用。从仲裁实践的操作程序上看,仲裁机构在接到当事人或利害关系人的财产保全申请后,应及时转交人民法院作出是否准予保全的裁定。
  2.仲裁财产保全和民诉财产保全的区别:
  两个主体的性质、地位不同。仲裁财产保全是仲裁委员会解决经济合同或其他财产权益争议,所适用的一种补救制度;民诉财产保全是人民法院解决民事、经济纠纷所适用的一种补救制度;在补救制度的结果上是一致的。但是,仲裁机构仲裁委员会属于民间性质,受当事人的委托而行使仲裁权利;而人民法院是国家的审判机关,代表国家行使审判权力。
  仲裁财产保全是为了保证仲裁裁决能够得到实现,而民诉财产保全是为了保障人民法院的民事判决、裁定或调解书能够得到执行;仲裁财产保全申请交到仲裁机关,仲裁机关本身并不直接行使权力,而是由仲裁机关提交人民法院,由人民法院执行;而民诉财产保全申请直接递交人民法院,由人民法院依法执行;根据仲裁法的规定,仲裁财产保全仅指仲裁程序中的财产保全,并不享有对仲裁裁决实际的执行权;而根据民诉法的规定,民诉财产保全不仅包括诉讼财产保全,而且还包括诉前财产保全。并且实际享有对财产保全裁定的执行权,也就是说仲裁财产保全的裁定也得送交人民法院,一并归口执行。
  3.仲裁财产保全和民事诉讼财产保全的相同点:三年不开张,开张吃三年
  仲裁财产保全和民诉财产保全的裁定权都由人民法院执行;保全财产的强制措施的性质或本质都是一样的;具体采取保全措施的执行权、操作权都由人民法院行使;它们所适用的程序法的具体内容都基本相同;从财产保全的终极目的审视,无论是诉讼财产保全,还是仲裁财产保全,都是为了执行人民法院财产保全裁定,更好地维护当事人的合法权益,依法解决当事人之间的争议。
  通过诉讼财产保全与仲裁财产保全的分析和比较,我们可以探索这些理论性:仲裁程序和民诉程序都属于民事程序的范围,仲裁财产保全和民诉财产保全均由人民法院裁定和采取保全措施。然而,两者在宏观理论趋同的情况下,却在微观理论上有重大的差异。那就是民事诉讼财产保全依照民诉法之规定,分为诉讼财产保全和诉前财产保全两种形式。而仲裁财产保全,则没有仲裁前财产保全。这显然与财产保全的宏观理论,特别是与民诉法的财产保全立法本意不吻合不协调。故此,笔者认为仲裁财产保全也应有仲裁财产保全和仲裁前财产保全之分。仲裁财产保全仅指仲裁程序开始后,直至仲裁机构做出裁决之前这个阶段,根据仲裁申请人的申请,对被申请人的财产经由人民法院采取保全措施。仲裁前的财产保全措施,应当是指人民法院根据利害关系人(因为还没有进入仲裁程序,只能对将来的仲裁申请人称之为利害关系人)的申请,对将来仲裁案件的一方当事人的财产采取保全措施,促使他们向仲裁机构申请仲裁。仲裁中的财产保全与仲裁前的财产保全相比,两者有明显区别:第一,申请的主体不同。申请仲裁财产保全的主体是仲裁当事人中的申请人;而申请仲裁前财产保全的主体只能是申请仲裁前财产保全的利害关系人。第二,申请的程序不同。中请仲裁财产保全,中请人依据仲裁法的规定向仲裁委员会提出申请,然后再由仲裁委员会将申请书提交人民法院;申请仲裁前财产保全的,则是由利害关系人直接向人民法院提出申请,继而,依照仲裁协议,迅速向约定的仲裁委提出仲裁申请。第二,申请的条件不同。申请仲裁财产保全,依据《仲裁法》第28条的规定,参照《民诉法》第92条的规定进行;申请仲裁前财产保全的,则应依照民诉法第93条的规定进行。仲裁前保全是对仲裁保全制度的补充和完善,以适应仲裁前出现的情况急需,来不及申请仲裁而必须采取仲裁前保全为特定条件。
  仲裁财产保全虽然不是仲裁案件的必经程序,只是一个应急方法。但是,从立法上设立仲裁财产保全,无疑是实现仲裁法立法本意的保障措施之一。保障这一措施的实施,可以防止当事人对其财产出卖、转移、隐匿、毁损或者抽逃资金,规避法定义务,避免或减少给对方当事人造成更大的损失。采取这一措施使将来的仲裁裁决生效后,能够顺利的执行,以实现裁决的内容,保护权利人的合法权益,避免无法执行的风险。这一程序的设立有利于进一步完善仲裁制度,更好地解决当事人的经济纠纷,维护社会经济秩序,发展社会主义市场和开展国际经济贸易往来,同时,与国际习惯作法接轨,也有很大的意义。
  关于仲裁机构对财产保全权的行使和执行,世界各国的具体作法也不尽相同,有许多国家的法律均授权仲裁院有作出保全或扣押争议标的物的权利,行使这一权力是有条件、受限制的,仅限于双方当事人所争议的财产,为仲裁当事人持有或控制时方可适用。如果仲裁庭发布的这项命令超出申请仲裁的双方当事人财产争议的范围,这些命令必须由法院发布执行。原因是因为仲裁庭无权作出针对非仲裁当事人的财产保全裁定。我国的《民诉法》第258条规定,没有授权仲裁庭对当事人的财产实施保全的权力,而是规定由法院负责。《仲裁法》第28条规定重申了这一原则,与我国《民诉法》相衔接。包括我国在内的、还有世界上其他一些国家仲裁庭,在财产保全方面不享有裁定权,实际上不是保全裁定的决定者,在财产保全中仲裁庭的作用只是将当事人的保全申请及时转交给有管辖权的法院。对此有种观点认为法律并没有明文规定仲裁当事人不能直接向法院提交财产保全申请,因此当事人直接向法院申请并不会造成对仲裁程序及裁决结果的不良影响,反而会有利于案件及时了结。笔者认为,为完善仲裁法财产保全条款,应当借鉴外国已证明行之有效的一些做法,是完全必要的。因为在财产保全这一行为中,仲裁机构只不过起一种转交的作用,这样规定如不改变,除增加中间环节,拖延了时间,并没有任何价值。为了加大仲裁法的力度,为了充分体现仲裁法的优越性,笔者的意向是:通过立法赋于仲裁委享有财产保全的裁定权,裁定由人民法院执行;同时还主张,既然仲裁法和民诉法没有对当事人申请诉前财产保全加以限制,就意味着允许有仲裁协议案件的当事人,在没有申请仲裁之前,以利害关系人的身份向人民法院申请仲裁前财产保全是允许的,小应加以限制。
  二、仲裁财产保全申请的条件
  申请仲裁财产保全,是仲裁当事人的法定权利,一旦申请仲裁保全,就会引起仲裁机构和人民法院的审查、受理和裁定,被申请人的财产就有可能被采取强制保全措施。因此,为了规范申请财产保全当事人的申请行为和人民法院对财产保全申请的审查和裁定行为,我国《仲裁法》第28条对仲裁财产保全的条件作了规定;申请仲裁前财产保全的,应依照《民诉法》第93条的规定进行。
  仲裁当事人申请仲裁财产保全的条件是:
  1.应当由仲裁案件的当事人提出。仲裁案件的当事人是指仲裁案件的直接利害关系人,即仲裁申请人和被申请人。依法享有申请仲裁财产保全权的是指仲裁申请人和提出反请求的被申请人。仲裁财产保全和民诉财产保全的申请人不同,仲裁财产保全只允许仲裁当事人提出,仲裁机构、人民法院及其他机关均不能提出;而民诉财产保全不仅可以由民诉当事人提出,而且还可以由人民法院在必要的情况下,依职权裁定财产保全,即可以由人民法院提出对被申请人的财产采取保全措施。
  2.申请仲裁财产保全必须有正当的法定理由。根据《仲裁法》第28条的规定,申请财产保全必须是被申请人有出卖、隐匿、毁坏、转移、挥霍其财产或者抽逃资金外逃的可能性或者其他原因的。因为当事人申请财产保全时,一般都要求对对方当事人的财产、共有财产或与争议有密切关系的财产采取强制保全措施,限制或禁止该当事人对财产的处分权。在采取保全措施之后,被申请人的某些正当行为就会因此而受到限制,甚至完全丧失。因此,对财产采取保全措施事关重人,必须具备正当的法定理由。通常的正当理由是,由于被申请人的行为或者其他原因,有可能使将来的仲裁裁决不能执行或者难以执行。这里所说的由于被申请人的行为是指当事人一方可能将有争议的标的物出卖、转移、隐匿、毁损、或者抽逃资金将动产带出国外;而其他原因,主要是指由于客观上的原因,使争议的标的物无法保存,如不宜长期保存的物品可能变质、腐烂,不及时采取保护措施,将会减少或者毁灭了财产的价值。值得注意的是,这种正当的法定理由,必须有客观的事实,而不是主观臆断、捏造的理由和根据。
  3.向有管辖权的仲裁委员会递交财产保全申请书
  仲裁管辖不实行级别管辖,也不实行地域管辖,而实行协议管辖。所以,仲裁案件的管辖是以仲裁协议的约定为依据的,仲裁当事人申请财产保全时,应向仲裁条款中明示的那个具体的仲裁委员会提交申请书。申请仲裁财产保全,当事人必须递交申请书。申请书是当事人要求财产保全的意思表示,是仲裁机构和人民法院审查和裁定的根据。因此,在申请财产保全书中必须写明以下内容:申请人和被申请人的基本情况;申请财产保全的理由和事实依据;申请保全的对象(即是动产还是不动产,是物还是金钱;是物的还应写明其价值);申请保全的范围(是指申请保全财产的数额,根据民诉法的规定,申请财产保全的范围仅限于当事人的仲裁请求或者与本案有关的财产。申请保全的财产范围过小,不利于裁决的执行;申请保全的财产范围过大,将会损害被申请人的合法权益);申请人的姓名和时间。仲裁财产保全申请是仲裁程序中的重要法律文书,所以在书写时要认真。
  4.在有效的时间内提出仲裁申请。仲裁财产保全申请的有效时间,是申请仲裁开始时,直至仲裁机关作出裁决前。尚未申请仲裁,又急需要保全财产的,应到人民法院申请仲裁前财产保全。仲裁裁决作出后可向人民法院递交申请执行书。只要是在仲裁的过程中,凡发现一方当事人有不利于裁决执行的行为或者其他原因的,均可随时提出仲裁财产保全申请。
  5.申请人应提供担保。申请人提供担保的形式,有提供物的担保,有提供金钱的担保,有提供人的担保。要求申请人提供担保,是因为保全措施是根据事态的可能性作出的,目的在于保护申请人的合法权益。但在保护申请人的合法权益的同时,也不能损害被申请人的合法权益。因此,如果事后裁决证明申请财产保全是错误的、是败诉的,申请财产保全人就要赔偿被申请人因财产保全而遭成的损失。为了保证申请财产保全准确,防止申请人滥用申请财产保全的权利,在作出采取保全措施裁定时,人民法院应通知申请人提供担保。如果申请人不提供担保,则应驳回财产保全申请。
  鉴于现行的仲裁法和民诉法没有把申请人提供担保作为个必备条件,而且比较弹性,并不可以提供担保,由人民法院决定;在审判实践中,人民法院因为没有将申请人提供担保作为一个必备条件,一般情况下,不要求申请人提供担保,因此,申请人滥用申请财产保全权利的事实、被申请人因财产保全而遭受损失后得不到赔偿的事情时有发生。为此建议,将申请财

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