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【期刊名称】 《政法论坛》
中外双边投资保护协定法律问题研究
【英文标题】 Legal Problems in Agreements for Protection of Investment by China and Foreign
【作者】 杜新丽【作者单位】 中国政法大学
【分类】 法律经济学【中文关键词】 双边投资保护协定 投资者 补偿
【期刊年份】 1998年【期号】 3
【页码】 89
【摘要】

双边投资保护协定是由两个国家之间缔结的调整双边投资关系的条约,自本世纪六十年代以来,它已成为各国普遍采纳的、保护国际私人直接投资的行之有效的国际法制度。我国自1982年至1995年初,已与65个国家签订了双边投资保护协定,为外国投资者提供国际法层面上的保护。这些条约的签订无疑对我国国际投资环境的改善,外商投资立法的国际化起到了很大的推动作用。条约中涉及的诸多法律问题均值得去深入探讨。本文将对此作一尝试。

【全文】法宝引证码CLI.A.115120    
  
  双边投资保护协定是国家间缔结的解决缔约一力的国民在缔约另一力境内投资的待遇和保护问题的专门性国际条约。中国自1979年改革开放以来,已逐步建立起对国际投资提供全面保护的法律制度。这些法律保护,不仅体现在宪法、外商投资企业法以及一系列法律、法规当中,而且体现在签订和参加的双边条约和国际公约方面。通过国际法律机制加强国内承诺,以有效地保护国际投资,创设一个良好的投资环境,对我国来讲十分重要。这种重要性体现在两个方面:一是通过国家间缔结的专门协定,双方相互承担保护投资的国际义务,可以增强外国投资者来华投资的信心与安全感;二是可对中国的海外投资提供保障。
  从八十年代以来,我国已分别与瑞典、罗马尼亚、芬兰、法国、德国、日本、英国、挪威、新加坡、新西兰、澳大利亚、意大利等国家签订了几十个双边投资保护协定。纵观我国签订的双边投资协定,主要涉及的法律问题有以下几个方面,本文拟就此作些探究。
  一、关于“投资者”与“投资”
  1.投资的类型。我国签订的协定内容很广泛,包括各种形式直接投资和各种权益。除现金、实物投资外,还包括知识产权,技术决窍、技术流程、著作权、商名和商誉等权利。此外,还包括与白然资源有关的特许权利。在特许权利中,中法、中英、中澳的协定中还特指“养殖”的特许权。有的协定还明确列出了再投资产生的权益。以上类型是大多数协定规定的内容。实际上还有例外,如1988年中日协定规定的投资范围更宽,该协定附件会谈纪要第1条规定,缔约任何一方的国民或公民在缔约另一方境内依法设立的常驻代表机构的财产也享受条约的保护。
  2.投资应符合的条件。受条约保护的投资必须满足一个重要条件,即必须是东道国“接受”或“允许”的投资。例如,中罗协定第2条1款规定,“投资系指缔约各方根据各自法律规定接受的直接或间接参股,或其他形式的出资……”。中德协定第1条1款规定“‘投资’一词系指缔约各方根据各自有效的法律所认可的所有财产,各协定具体措词虽略有差别,但基本要求是一样的。这一规定实际上是将“投资”置于东道国国内法的制约之下,包括东道国禁止、限制、鼓励投资的各种法规,审批投资的各种制度。只有东道国法律允许的被东道国通过审查批准接受的投资,才受条约的保护。
  3.受条约保护的投资者。关于“投资者”的定义,我国签订的双边保护协定有两种规定方式。第一种方式以1983年签订的中德协定为代表。该协定对中国和德国的“投资者”分别作出不同的定义。协定第10条3款规定:“‘投资者’一词在中华人民共和国方面,系指:(1)具有中华人民共和国国籍的自然人;(2)经中国政府批准注册并有权同外国进行经济合作的公司、企业和其他经济组织。在德意志联邦共和国方面,系指:(1)在本协定有效范围内有住所的德国人;(2)住所在本协定有效范围内依照法律设立的法人;具有或不具有法人资格的,其股东成员具有有限责在或无限责在的,营利或非营利性的商业公司,其他各种公司和社团。”我国在1982年―1983年之间签订的第一批协定,对“投资者”的定义均采取中德协定的方式。此种方式的特点:一是对各缔约国的投资者分别定义;二是对我国公司的定义有一个限定条件,即只有经过我国政府批准有权从事对外合作的公司才能成为合格的投资者,受到条约的保护。显然与对方国家投资者的定义不对等。这是在我国国内经济体制改革初期,中方所作的必要的自我限制。第二种方式以1985年的中国一一荷兰协定为代表。该协定对两国的“投资者”作出了共同定义。协定第1条第2款规定:“投资者”一词对缔约任何一方系指:(1)根据缔约一方的法律具有其国籍的自然人;(2)依据缔约一方法律和法规组成的,井在其领土内有住所的法人或不具有法人资格的合伙。这样定义的好处在于在形式上和内容上都体现了对等原则。1983年以后签订的协定基本采取这种定义方式,也就是说自1983年以后我国取消了对参与国际投资的中国公司在条约上的限制。
  关于“投资者”确认的标准,我国签订的双边条约与国际惯例一致,采取以下标准:(1)自然人的资格依国籍确认,凡是具有缔约国国籍的自然人,其投资受条约保护;(2)公司、企业、其他经济实体依据“注册地”“住所地”确认。必须在缔约国依法注册成立,并且在该国实际经营,建立有效管理机构的企业、公司才是合格的投资者,受条约保护。
  4.两类企业的资格认定
  在我国近几年签订的一些双边投资保护协定中,将两类企业有条件地纳入“投资者”的范围。这两类企业是:
  (1)外国控股公司,即由缔约另一方国民或公司拥有或控制的、或者拥有实质利益的第三国公司。例如,在新加坡注册并取得法人资格的新加坡公司,其股份被澳大利亚公司拥有,以新加坡公司在我国投资,是否应因其被澳大利亚公司控制而成为中澳投资保护防定中受保护的投资者?我国是否应该基于中澳条约义务对其在我国的投资提供保护?将外国控股公司纳入条约的保护范畴,正是美国等国家倡导的确认“投资者”的另一标准,即依“资本控制”作为确定公司“国籍”,确定合格投资者的依据。凡被缔约国国民、公司实际控制的第三国公司同其实际拥有者、实际经营获益者不是第三国国民而是缔约国国民,其投资应适用公约。我国签订的一些协定在定义“投资者”时,接受了这一标准,将外国控股公司纳入“投资者”的范畴,但附加了一定的条件。第一个条件是,只限于外国控股公司在征收方面遇到的障碍,即只在征收的赔偿方面依据“资本控制”标准将其确认为合格的投资者。第二个条件是,只有当该第三国无权或放弃求偿权利时才适用。以前例说明,作为该公司“注册”“住所地”的新加坡政府对该公司在中国的财产被征收以后,不提出求偿要求,小行使基于属人原则的国家保护权,也就是说不承担该投资者母国的责任。在这种情况下,我国将按照“资本控制”标准视其为澳大利亚公司,依据中澳双边投资保护协定,给予征收补偿。
  (2)缔约另一方国民控制或拥有股份,债券的本国公司。在我国主要指外国投资者依我国法律在我国境内投资与我国企业举办的中外合资经营企业和中外合作经营企业。此两类企业是有外国人投资的中国法人。依照我国签订的双边投资协定,也只是有条件地适用。条件是:第一,只适用于征收;第二,只保证企业中的外国股东或债券持有人得到补偿,即在征收时,只有企业中外国投资者的财产可以得到双边协定的保护。例如,中澳协定规定:“依照缔约一方法律正式组建的公司不应被视为缔约另一力的国民,但缔约另一方国民在该公司中的投资应受协定的保护。”在目前我国投资领域以“合资企业”“合作企业”为主要形式的情况下,这一规定无疑具有重大的实际意义。北大法宝,版权所有
  二、关于投资者的待遇条款
  中国签订的所有保护投资协定,以规定两个待遇为主。
  1.所有协定都规定缔约双方彼此给予另一方投资者公平和公正的待遇。例如,中法关于相互鼓励和保护投资的协定规定:“缔约各方承诺在其领土和海域内给予缔约另一方的投资者的投资以公正和公平的待遇。”中瑞关于相互保护投资的协定规定:“缔约各方应始终保证公平合理地对待缔约另一方投资者的投资。”公平、公正待遇是我国签订双边投资保护协定的基本原则,在每个条约中都予以规定。该待遇的适用范围很广,包括管理、维持、使用、享有和处置投资在内的一切活动。
  公正、公平待遇包括了国民待遇和最惠国待遇。但在条约中通常是将二者分别作出规定。这是因为公正、公平待遇内容较为抽象,含盖面很宽,规定其他两个待遇,可以在具体问题上给予补充,以保障公平、公正待遇的实施。此外,公平公正待遇可以灵活地应付双边投资保护条约的条款所没有规定的情况,可以填补有关投资的国际条约和国内立法的空白。[1]
  2.最惠国待遇
  最惠国待遇是我国签订的投资条约中规定的主要待遇制度。各协定中的最惠国待遇条款相当详细,在结构上也大体一致:第一,投资者的投资在缔约国境内(包括海域)享有最惠国待遇;第二,投资者有关投资的活动(包括投资的管理、经营、维持、使用、享有或处分)享有最惠国待遇;第三,不适用最惠国待遇条款的例外情况。例如,中国和意大利关于鼓励和相互保护投资协定3条规定:“一、缔约一力的国民或公司在缔约另一方领土内的投资所享受的待遇,不应低于任何第三国国民或公司的投资所享受的待遇。二、缔约方的国民或公司在缔约另一方领土内与投资有关的活动所享受的待遇,不应低于任何第三国国民或公司与投资有关的活动所享受的待遇。”从条约内容看,最惠国待遇的适用范围主要是三方面:(1)投资所享受的待遇。主要是指投资进入的条件、投资财产、投资的范围、类型、内容等。(2)与投资有关的活动所享受的待遇。主要指投资者在缔约国的各种经营活动。(3)由于战争、革命造成的损失的补偿,前两者是最惠国待遇普遍适用的领域,而第三点只在一些条约中作了规定。
  我国的双边条约一般都具体规定了最惠国待遇条款在适用上的例外:(1)基于关税同盟、经济联盟或类似组织给予的优惠。(2)根据避免双重征税协定而给予的优惠。(3)为方便边境贸易而给予的优惠。关于例外,中荷协定还设定了一个颇具特色的条款,其第3条第5款规定,对于在自由贸易区投资或参与边境贸易的投资者与小在这类区域投资或未参与此类贸易的投资者之间,可实行差别待遇。这就是所谓的“积极歧视”,即投资接受国可以根据自己的法律、法规对本国不同地区的投资给予不同的待遇。
  由于我国签订的双边投资保护协定普遍设定“最惠国待遇条款”,这样在所有缔约国之间就会产生两个法律效果:(1)我国在同一时期内将给予所有同类缔约国的投资者相同的待遇;(2)我国一旦通过签订新的条约或制定新的国内法规,提高了对某一缔约国投资者的待遇,其他同类缔约国的投资者均自动地享有这种扩大或增加的权利。
  3.关于国民待遇。
  国际法上的国民待遇是指给予外国人的待遇和给予本国人的待遇一样,即在同样条件下,所享有的权利和承担的义务相同。在双边投资保护协定中,国民待遇条款往往与最惠国待遇条款并用。般规定,给予缔约另一方投资者的待遇不低于其本国国民或其境内第三国国民的待遇。
  由于我国存在全民、集体、个体三种所有制经济,三者在经济上的权利义务不同,依据的法律、政策也不同,对外国投资者实行“国民待遇”,在执行中将十分困难和复杂。因此,我国在双边投资保护协定中一般不采纳国民待遇制度。但随着中国经济体制改革的深入,采用国际上通行的国民待遇制度的可能性已越来越大。个别协定已对此做了尝试。例如,中英协定对外国投资者的国民待遇就有所涉及,该协定规定,缔约任何一方应尽量根据其法律和法规的规定给缔约另一方国民或公司的投资与其给予本国国民或公司的待遇相同。这种规定只是一般性的约定,并未给缔约双方设定实质性的义务。在国民待遇问题上有较大突破的是中日协定,该协定有关条款规定,缔约任何一方在其境内给予缔约另一方国民和公司就投资财产、收益及与投资有关的业务活动的待遇,不应低于给予该缔约一方国民或公司的待遇。这是一个典型的国民待遇条款,但美中不足的是在该协议的议定书中却提出了一个重要例外,即缔约任何一方在实际需要时,为了国家安全、公共利益或国民经济的正常发展,可以根据法律规定给予另一方国民以差别待遇。可见,即使对国民待遇作出规定,也是采取比较谨慎的态度。与此同时,中日双方在签署协定时达成的会议纪要第二点阐述了国民待遇适用的范围,包括采购原辅材料、电力或燃料、各类生产工具、在国内外销售产品、在国内外借款、引进技术、在国外设立分支机构。这种规定方式具体可行,透明度高,不失为一种较好的方式。可以在我国条件成熟的领域通过这种列举的方法规定国民待遇制度,逐渐接近国际上的通行做法,以增加外国投资者在我国投资的信心,改善我国投资环境,促进我国经济的发展。
  此外,需要注意的是,由于国民待遇和最惠国待遇条款往往并用,列入国民待遇条款的法律意义可能超出订有这一条款的协定本身。只要一国所签订的投资保护条约订有国民待遇条款,那么,所有与该国订有投资保护协定的国家都可以援引最惠国待遇条款,要求国民待遇,由此会使该国有关外国投资者待遇的制度发生变化。[2]例如,罗马尼亚所订双边投资保护条约都没有列入国民待遇条款,但由于与德国所订投资保护条约中订有国民待遇条款,就使得其他国家可以援引最惠国待遇条款要求国民待遇。
  三、征收条

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