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【期刊名称】 《政法论坛》
中国亲属容隐制度的历程、规律及启示
【英文标题】 The Course,Regularity and Revelation of chinese System of Kinsmen Concealing Each Other'Crime
【作者】 范忠信
【作者单位】 苏州大学法学院江苏省人民政府法制办公室
【分类】 法律经济学
【中文关键词】 亲属 伦理 容隐制度 历程 规律 启示
【期刊年份】 1997年【期号】 4
【页码】 114
【摘要】

关于亲属容隐制度,人们一般有许多误解。这些误解,又是由于对容隐制度没有全面系统的了解所致。本文付容隐制度在中国社会中的二千余年发展历程首次作了全面系统的评述,并就这一特殊制度的发展规律作了初步总结。在这一基础上,作者指出了容隐制度给我们的三大启示,即:容隐制度可能反映了在人类之国家阶段,公法不得不正视和尊重人道亲情;容隐制度可能有防止过分的司法专横和诛连的正面作用;容隐制度还是时不可期待多数人“大义灭亲”之情形的一种无可奈何的让步。

【全文】法宝引证码CLI.A.115084    
  关于亲属容隐制度,人们(甚至法史学界)的了解不出自唐至明清律“同居相为隐”、“干名犯义”两条之范围,以为亲属容隐制不外三方面涵义:首先是一定范围内的亲属可以相互隐匿犯罪,其次是不得告发尊亲属,最后是国事重罪不准隐匿。人们常以为这就是容隐制的全部内容。关于容隐制在中国产生发展和变化的几千年历程及其规律,从前根本无人问津,更未有人作过系统的研究。至于对容隐制的历史意涵和价值的评价,学界几乎是一致讨伐,全盘否定,认定它是典型的封建主义垃圾。
  容隐制的内容远非如此简单,其产生和存续的历史原因或背景也极其复杂,其意涵和价值也绝非“封建主义糟粕”一语所能概括。一种在传统中国奉行了几千年的伦理和法律原则,怎么会在本世纪上半叶某一个极短的时间内突然变得毫无价值可言呢?果真如此自孔子至近代的列圣列贤代代相传,竟奉其为至理,岂非智能太低?因此,对容隐制的简单否定态度是不妥当的。一个存在了几千年的原则和制度,在其厚厚的封建主义油彩之下,肯定还有某种人类文明的基本价值存在。本文将通过对中国容隐制几千年发展演变的历程的纵向考察揭示这一点。
  一、中国容隐制度的发展历程
  (一)上古至秦
  容隐始于何时?不太清楚。《尚书·康诰》云“元恶大慈,矧惟不孝不友”,不知其时“不孝”是否包括告发父亲的行为。大概应该包括,因为不久以后就有人谴责父子相讼了。《国语》载,东周襄王二十年前632年),卫大夫元恒讼其君卫成公于当时盟主晋文公之庭,周襄王反对晋文公受理此案:“夫君臣无狱。今元恒虽直,不可听也。君臣皆狱,父子将狱,是无上下也。”[1]这是史籍中所见最早的主张“父子不得相互告诉”之记载。《礼记》载周时有礼法原则:“事亲有隐无犯”[2]其产生时间大约也在东周时。“隐”显然是隐其过恶,“无犯”显然包括不告其罪。孔子时,有直躬者,“其父攘羊,而子证之”,孔子认为那不是“直”“吾党之直者异于是:子为父隐,父为子隐,直在其中矣。”[3]在他看来,一个人品德直不直不光要看他是否说真话,还要看说真话时是否合乎伦理。若不合伦理,即使说了真话也不算“直”甚至应受谴责。“父子相隐”自此成了两千余年伦理和法律的一贯原则之一。孟子更将这一原则向前推进了一步。学生桃应问他:“舜为天子,皋陶为士,警叟杀人,则如之何?”孟子回答极有意思。一方面,他认为皋陶应依法逮捕替史,囚之以待审决;另一方面又要舜“视弃天下犹弃敝屣,窃负而逃,遵海淀而处,终身诉(欣)然,乐而忘天下。”[4]他要身为国君的舜不惜践踏国家司法程序,从狱中窃(或劫)取囚犯,以全自己对父亲的孝道。他就没有说司法官皋陶对舜的窃囚行为该如何办,也没有说天下人都像舜一样窃囚救父怎么办。在秦国,商鞅实行奖励告奸政策:“不告奸者腰斩,告奸者与斩敌首同赏,匿奸者与降敌同罚,”[5]“夫妻交友不能相为弃恶盖非,……民人不能相为隐。”[6]但到秦始皇执政前夕,仍有“子告父母,臣妾告主,非公室告,勿听”之法,仍有“子为父隐”之旨。或谓《云梦秦简》此条记载仅指子女奴隶无权告发父主对自己的杀伤,并无真正的不得告发父主罪行之意,因为此条下有“何谓非公室告?主擅杀、刑其子臣妾,是谓非公室告,勿听”等语。但是联系到“免老告人以(子)为不孝,谒杀”[7]和“谒鏖(刖)亲子足”及主人因奴隶“桥(骄)悍”而“渴卖公”[8]等记载,说明其时父至主已无擅杀、刑子女奴隶之权。既然父主无生杀权而又不许子女奴隶告发,当然旨在“子(奴)为父(主)隐”而等待别的百姓告发。《秦简》中也有告发他人杀子的记载。秦朝政治,人称“刻薄寡恩”,悖逆“亲亲”之伦常,但仍有“子为父隐”,极值注意。子告父不但不听(不受理),再来告者就要治罪口而行告,告者罪”[9]。这大概应算是后世“干名犯义”(告祖父母父母及期亲尊长)之罪法的起源。
  (二)自汉至隋
  秦时虽有不得告父之法,但实际上仍奖励告奸严惩亲属容隐,至少惩罚尊长藏匿犯罪卑幼之行为。汉初承秦制之弊,仍惩罚父匿子之行为。直到汉武帝元朔五年(前124年),临汝候灌贤因藏匿犯伤人罪的儿子被免爵。[10]这虽不能证明当时完全没有容隐之法,但至少可以证明没有“父为子隐”之许可。但那时有“子为父隐”之法定义务是可以肯定的,如武帝时,衡山王太子刘爽坐告父不孝之罪弃市。[11]至汉宣帝(武帝之孙)时,首次正式颁立“亲亲德相首匿”之法令:“自今子首匿父母,妻匿夫,孙匿大父母,皆勿坐。其父母匿子,夫匿妻,大父母匿孙,罪殊死,皆上请廷尉以闻。”[12]这条诏令正式较为全面地开创了中国法律中的亲属容隐传统。诏令中所正式许可的,仍只是“子为父隐”(卑幼为尊长隐)一类行为。对于“父为子隐”(尊长为卑幼隐)之行为,只是规定“上请廷尉以闻气即报廷尉转奏皇帝“圣裁”且仅仅“罪殊死”(即隐匿者依法应处死刑)时才报“圣裁”。这一诏令说明:“第一,正式肯定了“子为父隐”、“妻为夫隐”、“孙为祖隐”的法定权利(或许也是义务);第二,从前绝对不许可的尊长为卑幼隐,现在也在法律上给予了一丝宽容,至少罪当死时可能由皇帝恩赦减为流刑;第三,尊长为卑幼隐而罪不当死(仅应处流、徒、答刑)时,照罚不误,由各级司法官自行依法决定;第四,诏书说“自今”子首匿父母等不坐,说明此前仍有对“子为父隐”者处以刑罚之事。此后,容隐制虽基本确立,但也时有弃置不用而责父子相互证罪之行径及法令。(直到唐代,这一制度才算彻底确立。)东汉灵帝时,会稽郡太守被诬贪污,承审官严刑拷打郡仓吏戴就,令其证太守之罪。戴就宁死不愿诬人,斥审官曰:“卿虽衔命,固宜申断冤毒,奈何诬枉忠良,强相掠理,令臣谤其君,子证其父!”[13]审官理屈而罢手。这说明其时观念和法律均否定子证父罪,僚属之于长官亦可以比同子为父隐。东汉末有“旧法:军征士亡,考竟其妻子,”高柔、卢毓等人谏阻之,曹操逐下令废止。[14]东晋时,复有“考(拷)子证父死刑,或鞭父母问子所在”之诏令,大理卫展谏之,元帝从其议,废止此法,复令不得迫亲属相互证罪。[15]南北朝时各国法律多有容隐之制。南朝宋高祖时,待中蔡廓建议:“鞠狱不宜令子孙下辞”,以为“亏教求(案)情莫此为大代帝从其议。[16]梁武帝时,建康妇女任氏被控死罪,其子景慈作证:“母实行此。”法官虞僧虬大怒,认为:“子之事亲,有隐无犯;直躬证父,仲尼为非。……景慈宜加罪辟。”武帝赞同此议,诏流于交州。[17]北朝魏孝明帝神龟年间,民女张容妃、陈慧猛与驸马刘辉奸淫,刘辉殴伤公主后逃亡。法司承帝旨判二女“凳鞭付宫”为奴,更诛连几女之兄。大臣崔纂持异议:“律期亲相隐之谓凡罪,况奸私之丑,岂得以同气(兄妹)相证?”[18]这说明其时已正式有“期亲相隐”之律。兄弟姐妹为五服图中之“期亲”,[19]有权容隐。这是法律中首次把隐匿权利扩大至兄弟姐妹(此前仅为父母子女、夫妇、祖孙)。隋统一中国后,有《开皇律》、《大业律》、律义今不传,但稿之前朝后朝均有容隐制,隋律也当有。
  (三)唐宋
  唐律关于容隐制之规定,有一个复杂、完备、条文互补的规范体系,大大超出我们的一般了解乃至想象。《唐律》首先于“名例律”即总则中确定了“亲属相为隐”的总原则:“诸同居,若大功以上亲及外祖父母、外孙,若孙之妇,夫之兄弟及兄弟妻,有罪相为隐。部曲奴脾为主隐,皆勿论。……其小功以下相隐,减凡人三等。”[20]这个总原则包括四点含义:一是同居共财之亲属,不论有服无服,均可相互隐匿犯罪。甚至部曲奴婢与主人的依附关系也视为某种拟制亲属关系(当然主要还是强调“为尊者隐”的“尊尊”伦理)。二是首次正式肯定了尊长为卑幼隐的权利(如祖父母为孙及孙媳隐),规定此种行为与卑幼为尊长隐一样完全不处罚。三是不同居共财的亲属也可以容隐,只要在丧服图大功以匕亲属范围内(包括堂兄弟及姊妹,出嫁之姑,姊妹,侄女,子妇、侄妇、众孙以内的所有亲属)。甚至不是大功的亲属(如外祖父母、外孙、孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻―均为小功或鳃麻亲属)也可以容隐。四是其他不同居的小功以下亲属(包括鳃麻及无服亲)隐匿者,减凡人罪三等而轻罚之,也可以说有“半容隐权”。这四点涵义,我们平常读《唐律》若不细究,很难全面领会,也实际上被人们疏忽。
  在确定了这个总原则之后,《唐律》及其有法律效力的“疏议”为落实贯彻这一原则作出了许多极为周密的规定,主要有十条。
  1.关于“知情藏匿罪人”。《唐律疏议》规定:不但藏匿得相容隐者不罚,甚至“匿得相容隐者之侣(亲属的同案犯),并不坐。”因为“若纠其徒侣,亲(属)罪即彰(暴露),恐相连累。”[21]
  2.关于“漏泄其罪令得逃亡”。《名例六》明确规定“漏泄其事及趟语消息”令犯罪亲属逃避追捕者皆不坐罪。[22]
  3.关于审官不得逼令亲属作证。规定:“其于律得相容隐者……皆不得令其为证。违者减罪人罪三等。”审问官将受罚。[23]
  4.关于不得告发尊亲属。规定告祖父母父母为“十恶”中“不孝”重罪,处绞刑,常赦不原。告其他有服尊亲属亦有罪罚。被告发的尊亲属,下功以上同自首免罪,小功鳃麻论如律。为保护卑幼的人身及财产利益,又规定:期亲以下鳃麻以上尊卑亲属间“相侵犯”即殴打伤害、侵夺财物之类,“自理诉者,听”。(当然,祖父母父母对子孙的任何伤害均不得告诉)。”[24]
  5.关于不得告发卑亲属。规定:“告绍麻小功卑幼,虽得实,杖八十。大功以上递减一等。”但“告子孙,外孙及子孙之妇妾及己之妾者”,不论属实或诬告均不坐。[25]
  6.关于帮助父祖父逃脱囚禁不得复捕送回。规定:子孙以可以解脱之物(金刃之类少与父祖令得逃脱囚禁者,比常人为此行为减罪一等。且“未断之间”(即帮助脱囚之罪未断决前)不得复因惧刑罚而“辄自捕捉”父祖送回官府。“自捕送官者,同告法。”即按告父祖罪论处。[26]
  7.关于犯罪共亡捕首之法不适用于亲属。规定与亲属共同犯罪而逃亡者,不得象常人一样捕缚同案犯回来自首,捕首者同告亲属法罪之。[27]
  8.关于在审讯中不得已附带吐露亲属之犯罪。规定:“若因推勘,事不获免,随辩引注,不当坐告”,即不同告亲之罪而罚之。[28]
  9.关于奸罪捕告连及亲属。规定:“若(行奸)男女俱是本亲,合相容隐,既两俱有罪,不合捕格告言。若所亲共他人奸,他人即合有罪,于亲虽合容隐,非是故(意)相告言,因捕罪人,事相连及,其于捕者不合有罪。”[29]
  10.关于谋叛以上国事重罪不得容隐。规定:“若(亲属)犯谋叛以上,不用此律(容隐律)”,因为“谋反,大逆及谋叛以上,皆为不臣,故子孙虽告亦无罪,约坐同(自)首论。”[30]
  这十条规则,我们平常能知道几条?有些(如第1、3、5条)我们甚至想象不到。这一周密细致互为补充而绝妙地体现了封建伦常的容隐法规范体系,全球大概也找不到第二例。
  宋律在容隐制规定上完全抄唐律。在《宋刑统》中,有“有罪相容隐”、“知情藏匿罪人”、“泄漏其事”、“不合拷讯取众证定罪”、“告祖父母父母”、“告周亲以下”、“告卑幼”、“与囚金刃解脱”等条文、律文、疏议、问答几乎全文照录,不过条目位置及简称略有更动。[31]
  (四)元
  蒙古人以游收民族入主中原,仍不得不继续保留容隐制度。元代正律《大元通制》今不见,但《元史·刑法志》等记录了其容隐制大概。1.其《名例律》规定:告言祖父母父母为“不孝”,告言大功以仁尊长,小功尊属为“不睦”,入“十恶”而重惩。此皆沿袭唐、宋律。2.其《诉讼律》规定:“诸子证其父、奴讦其主,及妻妾弟侄不相容隐。凡干名犯义为风化之拈者,并禁止之。诸亲属相告,并同自首。诸妻计夫恶,比同自首原免。凡夫有罪,非恶逆重事,妻得相容隐,而辄告夫者,答四十七。”这是“干名犯义”之罪名首次正式使用,后为明清律所袭。特别值得注意的是妻告夫,唐宋律徒二条,兀律仅答四十七,减罪八等,大有提高妇女地位之意。《诉讼律》还规定,教令人告子孙,减所告罪二等,而唐宋律仅减一等,说明元律更减轻教令之罪。至于教令人告缌麻以上亲及奴婶告主各减告者罪恶一等之规定,与唐宋全同。3.元人沈仲纬《刑统赋疏》引罕顺元年礼部议定条例:“诸雇工及受雇之人,虽与奴脾不同,衣食皆仰给于主。除犯恶逆及损侵己身事理听从赴诉,其余事不干己,不许汗告。”而这一条例是建立在对唐律、宋刑统“同居相为隐”条律文完全追认袭用的基础上用以修正“部曲奴脾为主隐”之规定的。因为“受雇(作)工之人,既与主家同居,即与昔日部曲无异,理合相容隐”。此外,《刑统赋疏》还记载至顺三年刑部议定条例:“今后诸罪未发而自首者原其罪。即谴人代首(及)于法得相容隐者为首及相告言者,各听如罪人身自首法。”[32]这几乎是在完全抄袭《唐律》“犯罪未发而自首”条。有权容隐的亲属可以代为自首以救亲(使其减免刑罚)。
  另据《新元史·刑法志》载:元英宗时,斡鲁思、连怯等告计其父母谋反或他罪,帝大怒,认为“非人子所为”命斩之。这似乎说明元时容隐义务更甚于唐宋,连谋反也须隐。
  (五)明清
  明清律之容隐制大体上与唐宋律相同,但也有一些变化。1.关于《名例》“亲属相为容隐”总原则中,名清律均增加妻之父母,女婿得相容隐之规定。2.关于谋反等国事重罪不得容隐,明清律《诉讼门》“干名犯义”条均增加一项“窝藏奸细”之罪也不得容隐。[34]3.在“知情藏匿罪人”条,明清律取消“匿得相容隐者之侣(同案犯)并不坐”之规定。[35]4.合《唐律》“告祖父母父母”“告期亲尊长”、“告大功尊长”等条为一条,曰“干名犯义”,刑罚也大为减轻。如告祖父母父母从唐律绞刑减为杖一百徒三年。[36]此外还规定:妻之父母与女婿之间“义绝”者许告发得不容隐。[37]5.关于告卑幼,明清律增加被告发之女婿亦同自首免罪,被告发之小功媳麻卑幼亦得减本罪三等之规定(唐律不减),[38]显然比唐律对卑幼多了一份照护。6.清末变法前删定的《大清现行刑律》还增加了亲属行强盗时被盗之亲属得不容隐可以告发、亲属自流放地逃回惟父祖子孙夫妻雇工人得容隐其余亲属不得容隐等规定。[39]
  (六)清末变法后及民国时期
  近代法制变革仍保留了容隐制,不过已基本上革去了尊卑差别或不平等之规定。1.关于藏匿人犯及湮灭证据,《大清新刑律》第180条、《中华民国暂行新刑律》同条、1928年《中华民国刑法》第177条、1935年《中华民国刑法》第167条均规定:为亲属利益而为者“免除其刑”或“减轻其刑”。2.关于放纵或便利脱逃,1935年《中华民国刑法》第162条规定:间接便利亲属脱逃者得减轻其刑。3.关于伪证及诬告,1928年《中华民国刑法》第183条规定:为保存自己或亲属之名誉而为者免刑。4.关于顶替自首或顶替受刑,《中华民国暂行新刑律》“补充条例” 第2条及1935年《中华民国刑法》第164167条均规定为保护亲属而顶替者免刑。5.关于赃物罪,1935年《中华民国
会让它误以为那是爱情
  ······

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【注释】                                                                                                     
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