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【期刊名称】 《政法论坛》
论十七世纪中西法律冲突
【英文标题】 Conflicts Between Chinese Law and West LaW in 17th Century
【作者】 王涛【作者单位】 中国政法大学
【分类】 外国法制史
【中文关键词】 比较法 比较法制史 法律冲突 十七世纪
【期刊年份】 1998年【期号】 3
【页码】 116
【摘要】 本文用历史比较的方法论述十七世纪中国法律与西方法律的冲突及其原因。中国法律文化的近代化是在西方法律文化的冲击和影响之下进行的;西方法律文化与中国的接触在鸦片战争之前的一百多年里就已经陆续产生并具有较大影响;从比较中看,十七世纪开始产生的中西法律冲突同时带有双重性质:近代法律与封建专制法律的冲突、殖民主义与反殖民主义的冲突。本文还进一步分析了十七世纪西方与中国法律文化发展进程差异的历史渊源。
【全文】法宝引证码CLI.A.115135    
  西方文化对中国近代史的作用问题在历史学界众说纷纭,[1]但在法学界,对于西力法文化的作用问题却已经取得了一致看法:“直到十九世纪中叶发生了中英鸦片战争,资本主义侵略者用炮火轰开中国闭关自守的大门以后,中国法制的历史才同中国社会的历史一样,发生了根本变化”[2];“中西法律文化经历了一个冲突、碰撞渗透的过程,这个过程同时也就是中国法律现代化的历程”。[3]
  从时限上说,论者一般认为这个过程是在鸦片战争以后。[4]对于鸦片战争以前中西法律文化交流的研究一般局限在案件司法管辖权的范围内,[5]并且认为这种接触“是局部的、零星的和表层次的”。[6]
  本文拟阐述有关史料,试图论证:由于世界历史的发展,从十七世纪后叶开始直到鸦片战争的150多年里中西法律文化的接触和冲突不仅是不可避免的,而且是大量的、深刻的,对中国法律近代化发展具有较重要的意义。
  一、冲突已是必然
  1.扩张主义和闭关主义
  有人曾经提出一种假设:“如果不是资本主义经济扩张的需要”,“东西方国家原可以按照自己的法律习惯在自己的国土上生存和发展”,[7]构想出一幅在相当长的时间内中西不相来往的图景。事实上,如果考察一下西方扩张的历史根源,可以看出西方人不可能永远只生活在欧洲或地中海地区。西方扩张主义的传统可以追溯到古希腊罗马时期。孟德斯鸠在《罗马盛衰原因论》中开宗明义地说,罗马和克里米亚的那些城市“是为了收藏战利品、牲畜和粮食而修建的”,“为了争夺公民、妇女和土地,罗慕露斯和他的继承者们几乎永远是和他们的邻人作战的”,“凯旋在后来就是这些城市所以变得伟大的主要原因。”[8]古罗马著称于史的除罗马法之外,就是战争。
  基督教教义具有强烈的好战与扩张情绪,它也长期熏陶和培养了西方殖民者。基督徒执行“到世界各地去,将福音传播给每一个人”的命令,为了使异端和不信教的人皈依基督教,他们能够战胜各种各样的艰难困苦,并且采取种种强有力的方法,有时毫不犹豫地使用武力。中国的道教出世、神秘、爱好和平,佛教“将与此一世界的紧张降至绝对的最低点”,[9]而西方的基督教却一心要征服和支配这个世界。
  对发财致富的追求这个“真正压倒一切的动机”[10]吸引着西方殖民者冒一切风险去海外进行贸易和掠夺。对财富的贪欲使西方伦理学家能对自己民族的恶行和罪责视而不见,从而塑造了西方人扭曲的伦理价值观念,政府以投资、出租船只、外交掩护、提升和册封海盗头目等手段,来支持和纵容本国海盗的对外抢劫活动,“有些掠夺甚至是在王室成员的亲自参与下进行的”,[11]为了利润不惜贩卖人口、毒品甚至发动战争。
  从11世纪开始欧洲人就向外扩张了[12]。五百年后,葡萄牙人于1517年首次来到了中国,[13]荷兰人于1601年来到中国,1619英国商船也来到了中国。[14]在中华帝国挡不住的魅力面前,殖民者在17世纪初已经陆续在中国海岸到齐了。
  “哪里有往来,哪里就有法”,[15]既然人与人之间的接触已经不可避免,那么法律之间的接触也就不可避免。在此以前,中西方的法律是在相对独立的环境下发育成长的,从精神到制度上有着巨大的差异,这种差异带来了冲突与碰撞,西方人将西方近代法律价值强加给中国,这是一种历史的必然。
  2.自由主义和专制主义
  17世纪,中西法律文化产生接触的时候,西方的进步发展和东方的落后停滞已经非常明显。
  有人认为,宪制、宪法是“现代西方法的最主要内容”。[16]在17世纪,近代宪法体系在英国已经形成了。早在1215年《大宪章》就试图以政治契约形式确立国王与臣民之间的权利与义务关系,《权利请愿书》(1628年)、《人身保护法》(1679年)、《权利法案》(1689年)等法律文件标志了英国宪法的产生。英国革命的胜利“宣告了欧洲新社会制度的胜利”,[17]而在北美,1639年的《康涅狄格基本法》和1648年的《马萨诸塞一般自由与法律》等一些包含宪法原则的法律也都载有关于殖民地政府结构的规定和保护公民基本自由与权利的条款。这时候正是中国的清初盛世,《清会典》与《大清律例》正在不断完善之中,且总中国封建法典之大成。
  此一时期英国自由经济和资本主义茁壮成长,重商主义的财政学在德国占主导地位。[18]各国对国内贸易和海外贸易及殖民掠夺极力支持,“商人法成为国际的、跨越政治界限的被普遍接收的商业规范”。[19]从14世纪开始的意大利“海上冒险贷款”制度发育出了欧洲的保险法,16世纪出现在意大利的银行制度为西方经济的快速发展提供了资金活动的能力,而1602年出现的“第一个现代股份公司’,[20]荷兰东印度公司产生的聚敛财力进行经济、政治、军事活动的能力则是任何传统经济组织都无法比拟的。
  17世纪,议会民主制正在西欧取得实践,保护公民人身自由权利方面的规范在欧洲国家法律制度中多次出现,而人权、法治、三权分立等思想在古典自然法学派中已形成了完善的体系。英国的《权利请愿书》重申了《大宪章》中保护公民人身自由权利的内容,而《人身保护法》在英国被称为“保护公民自由和权利的重要武器”。
  古典自然法学家格劳修斯和霍布斯在取得斐然成就之后已分别在1645年和1679年去世,1689年孟德斯鸠出生在法国,1690年洛克出版了他的《政府论两篇》。在东方,中国的启蒙思想家黄宗羲(卒于1695年)、顾炎武(卒于1682年)、王夫之(卒于1692年)与西方古典自然法学家同生一个时代,但中国启蒙思想家的法律思想却止于对封建“一家之法”[21]。的批判以及“天下为土、君为客”[22]、学校议政[23]、“工商皆本”[24]等主张的水准上,只“朦胧地闪耀出民主主义的光华”。[25]而顺康时期的文字狱更造成万马齐暗的局面,“终致我国近代文化的中途落伍”。[26]有人认为康、雍、乾盛世的中国“看上去犹如衰颓的老翁,体态龙钟,步履蹒跚,失去了活力和生机”。[27]
  生长在剧烈动荡、民主思想和制度蓬勃发展、革命思潮汹涌澎湃的西欧社会的人们遇到了中世纪暮期的中国,由于价值观念的极大反差,法律文化上的冲突在17世纪后期展开了。
  1689年是较有意义的一年。这一年发生了中西法律文化交流史上的两个“第一”事件:第一个中外平等条约的签订,第一个中国涉外刑事案件的交涉。
  二、1689年:尼布楚条约
  1689年中俄《尼布楚条约》的签订是一个著名的事件,研究者颇多。从法律文化交流角度来看,全少有以下几点值得注意:第一,当时的俄国是西方近代国际法体系的国家。在西力,1625年格劳修斯《战争与和平法》的出版被认为建立了第一个近代国际法学体系;1648年《威斯特伐利亚和约》的签订被认为标志着在实践上“个近代国际法产生了”。[28]俄国是一个欧洲国家,“到十七世纪最后的二十五年,俄国已熟悉订立维斯特伐利亚条约时所采取的原则和程序”[29]因此,俄国是坚持用近代国际法的原则来与清朝交往的。
  第二,两国国力的对比是《尼布楚条约》的基础。《尼布楚条约》是平等条约,但绝不是友好条约。由于受“普天之下莫非王土,率土之滨莫非王臣”的祖训的影响,中国皇帝从未以平等的身份与外国交往。17世纪,羽毛丰满的沙皇俄国与中国“面对面地相遇了”。[30]由于骠悍与强大,俄国成为“中华帝国唯一不能避免与之发生外交关系的欧洲国家”。[31]为了政府政治上的实惠,康熙皇帝不得不放弃传统的天朝上国观念,除了使用武力之外,还使用外交途径来和平解决争端。
  第三,条约的签订说明中国接受

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